Cheiro de maconha, sem posse da droga, não justifica busca domiciliar

O direito à inviolabilidade de domicílio abarca não apenas o direito do investigado, já que o ingresso irregular da autoridade policial pode violar o direito à intimidade de terceiros. Nesse sentido, o mero cheiro de entorpecente não pode justificar o ingresso da PM em residência de investigado. 

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Esse foi o entendimento do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, para anular provas obtidas contra um homem denunciado pelo crime de tráfico de drogas. 

No caso concreto, o acusado foi abordado pela polícia e exalava forte cheiro de maconha. Na busca pessoal, contudo, não foi encontrado nada de ilícito com ele. Diante disso, a autoridade policial ingressou no domicílio do investigado com anuência de sua mãe. 

No Habeas Corpus, a defesa sustenta a nulidade da busca pessoal — uma vez que foi realizada com base em denúncia anônima e tirocínio policial — a ilegalidade da busca domiciliar já que o ingresso da policial se deu sem o consentimento do acusado, mas sim da sua mãe. 

Ao analisar o caso, o ministro inicialmente afastou a nulidade da busca pessoal alegada pela defesa. Contudo, ele constatou que a busca domiciliar foi irregular. 

''Como visto, pela análise dos excertos acima transcritos, a busca pessoal encontra-se justificada em elementos concretos que revelam a justa causa para a abordagem, uma vez que o paciente já vinha sendo investigado e exalava 'forte cheiro de maconha'. Entretanto, 'realizada a busca pessoal no denunciado, nada de ilícito foi encontrado', tendo ele próprio confessado aos policiais ser mero usuário de drogas'', registrou. 

Diante disso, ele decidiu pela nulidade das provas obtidas na busca domiciliar e, consequentemente, pelo trancamento da ação penal.

O denunciado foi representado pelo advogado Paulo H. F. Nascimento.

Jurisprudência vasta
A análise da legalidade da invasão de domicílio por policiais militares é tema constante na pauta das turmas criminais do STJ. Caso após caso, elas vêm delineando os limites de identificação de fundadas razões para ingressar na casa de alguém sem mandado judicial.

No precedente mais incisivo, a 6ª Turma decidiu que a invasão só pode ocorrer sem mandado judicial e perante a autorização do morador se ela for filmada e, se possível, registrada em papel. A 5ª Turma também adotou a tese. Nesse ponto, a ordem foi anulada por decisão monocrática do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, em dezembro de 2021.

Além disso, em outras situações, o STJ entendeu ilícita a invasão nas hipóteses em que a abordagem é motivada por denúncia anônima, pela fama de traficante do suspeito, por tráfico praticado na calçada, por atitude suspeita e nervosismo, cão farejador, perseguição a carro ou apreensão de grande quantidade de drogas.

Também anulou as provas quando a busca domiciliar se deu após informação dada por vizinhos e depois de o suspeito fugir da própria casa ou fugir de ronda policial. Em outro caso, entendeu ilícita a apreensão feita após autorização dos avós do suspeito para ingresso dos policiais na residência.

O STJ também definiu que o ingresso de policiais na casa para cumprir mandado de prisão não autoriza busca por drogas. Da mesma forma, a suspeita de que uma pessoa poderia ter cometido o crime de homicídio em data anterior não serve de fundada razão para que a polícia invada o domicílio de alguém.

Por outro lado, é lícita quando há autorização do morador ou em situações já julgadas, como quando ninguém mora no local, se há denúncia de disparo de arma de fogo na residência ou flagrante de posse de arma na frente da casa, se é feita para encontrar arma usada em outro crime — ainda que por fim não a encontre —, se ocorrer em diligência de suspeita de roubo ou se o policial, de fora da casa, sente cheiro de maconha, por exemplo.

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HC 838.089