Contribuições ao Sistema S e sua aplicação à luz da Constituição

Tanto a criação do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac), quanto a criação do Serviço Social da Indústria (Sesi) e do Serviço Social do Comércio (Sesc), todos no ano de 1946, inspiraram-se diretamente nos moldes do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), o qual se instituiu oriundo de uma fusão do corporativismo típico do Estado Novo, inspirado no fascismo italiano, com os ideais estadunidenses, fortalecidos após a Segunda Guerra Mundial .

A concepção do modelo, vale dizer, partiu de um grupo de empresários que, especificamente quanto ao Sesc, Sesi e Senac, uniram-se em 1945, entre os dias 1º e 6 de maio, para a 1ª Conferência das Classes Produtoras do Brasil (Conclap), na Serra Fluminense, e lá redigiram a chamada Carta Econômica de Teresópolis, com recomendações relativas ao combate à pobreza, ao desenvolvimento econômico das empresas e à justiça social [4], em exercício de uma verdadeira atitude de aparência cooperativa entre as classes que Gramsci teria como exemplo de busca pela hegemonia através do consenso [5].

Essa mescla, ainda caracterizada pelos paradoxos getulistas, viabilizaram a assunção da direção, pelo grande capital pertencente à Confederação Nacional das Indústrias (CNI) e à Confederação Nacional do Comércio, de entidades que, na origem, adequariam-se bem ao totalitarismo que havia marcado a Era Vargas, mas que não encontraria óbices a permitir a administração privada de um fundo público, constituído por receitas diretamente proveniente de tributos.

Vale ter em mente que, ao mesmo tempo em que o próprio histórico ainda demonstrava apego ao legalismo que, justificador em grande parte da ascensão nazista, os aparatos de controle do Estado Novo sobre as classes trabalhadoras terminaria por caracterizar aspectos mantidos pela Constituição de 1946, de modo a dificultar a delimitação clara das esferas público e privada de atuação dos elementos da sociedade no universo jurídico [6].

Reinterpretando o Sistema S
Com a consagração dos métodos concretistas do Direito [7], e a incorporação de uma visão axiológica do fenômeno jurídico favorecida no Brasil pela redação de 1988, em rompimento com outra era sombria da história nacional, torna-se salutar que se reinterprete o instituto do Sistema S, assim como aqueles que lhe são acessórios, de forma a neutralizar a captura do Estado pelos interesses privados [8].

Não é tarefa fácil. Durante a década de 1990, sobretudo após a adesão do país ao Consenso de Washington ¹⁴, e ao fortalecimento de uma impressão possibilista [9] de que o capitalismo norte-americano levaria ao “fim da História” [10], o país viveu um regresso em sua visão jurídica quanto à distinção de papeis conceituados sob a ideia de função, própria do Estado, e de liberdade, própria do campo dos particulares, o que fez com que grande parcela da academia voltasse a defender uma visão de que Estado e entidades privadas poderiam atuar, em termos jurídicos, sob o mesmo conjunto normativo, e que o Direito Administrativo não passaria de uma “caixa de ferramentas” para a defesa de interesses [11].

Com o devido respeito, essa visão é equivocada. O programa constitucional, constituído pelos próprios valores por ele incorporados, veicularam uma concepção de Estado intervencionista, concebido de maneira impessoal e direcionada à concretização do interesse público [12]. Sob uma leitura concretista do fenômeno jurídico, percebida como acertada após os dramáticos julgamentos de Nuremberg, e o enfraquecimento do positivismo, não há como negar que, independentemente das regras que se apliquem sobre o Estado, essas devem dar-se para concretizar valores ponderados da melhor maneira possível [13], considerados os postulados [14] da supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público [15].

A forma de enxergar o Sistema S nesse contexto constitucional exige a compreensão das implicaturas carregadas pela sua redação [16]. Muito embora o artigo 240 reze que ficam ressalvadas as contribuições às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, recolhidas dos empregadores a partir da base de cálculo configurada pela folha de salários por eles paga, a função neutralizadora do Direito quanto à captura do Estado por interesses privados exige que se o intérprete de maneira mais satisfatória ao instrumento do processo, favorecido pelo modelo burocrático de administração [17].

A razão é simples: é o processo, constituído pelas faces do procedimento e da relação jurídica [18], que permite aos administrados a participação e o controle da edição dos atos administrativos, conferindo-lhes e assegurando-lhes validade [19].

O papel do repasse de recursos públicos ao Sistema S
Interpretar de maneira mais burocrática o instituto do Sistema S é identificar que, diferentemente do que defende a doutrina majoritária, não se trata de conjunto de entidades vinculadas ao sistema sindical que, por sua importância, recebem recursos públicos para desempenharem as suas atividades como se particulares fossem. Interpretar de maneira a blindar a captura é reconhecer-lhes o dever de empregar os recursos de forma legítima conforme os ditames estatais. Há o questionamento, portanto, de qual o papel que o repasse dos recursos assume sob o regime jurídico dessas entidades.

Para responder a essa pergunta, há que se entender o papel regulatório do Estado. A importância dessa compreensão se faz evidente, uma vez que o artigo 149 determina que compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas. O pronome possessivo indica algo importante: a instituição das contribuições, e não o mero repasse, é elemento da atuação da própria União, concretizada pelo agir do Sistema S.

Há uma divisão constitucional dual de atividades materiais prestadas à sociedade. Enquanto, de um lado, proveniente do regime jurídico próprio da função, encontram-se os serviços públicos, próprios de prestação estatal, e, portanto, titularizados pelo Estado, de outro lado estão as atividades econômicas, própria do exercício de liberdade e, portanto, exploradas sob o regime jurídico dos particulares [20]. Dessa forma, enquanto a prestação de serviços públicos pelos particulares requer um ato de outorga, sempre precedido de licitação, e veiculado por contratos de concessão [21], a atuação do Estado sobre as atividades econômicas dá-se em razão de seu papel regulatório previsto pelo artigo 174 da CF/88 (LGL\1988\3).

Três são as modalidades de regulação da atividade econômica pelo Estado, todas elas marcadas pelas características gerais que definem o rótulo de regulação: trata-se de edição de atos administrativos concretos direcionados a alcançar a eficiência e a equidade do desenvolvimento das atividades econômicas no contexto social [22]. São as modalidades: a ordenação, o fomento e a exploração direta [23].

A doutrina majoritária tem que o repasse de recursos oriundos das contribuições ao Sistema S se constitui em fomento [24]. Interpretar dessa maneira, todavia, seria anular o sentido do artigo 149, uma vez que o repasse é oriundo da ressalva constitucional do artigo 240. Reconhecer que o repasse é fruto da atuação da própria União nas áreas destinatárias a título de fomento exigiria encontrar a atuação da União no sentido de buscar incentivar a prestação já desempenhada pelo Sistema S. Esse desempenho deveria então se dar, por razões de impessoalidade e de participação democrática, em regra, sob a exigência de estabelecimento de um prévio processo licitatório ou competitivo em geral entre os particulares [25]. A configuração constitucional, no entanto, para o Sistema S, anulou essa possibilidade.

Embora não seja o fomento a modalidade aplicável, certo é que a leitura constitucional revela algo importante para o comentário presente: há uma relação jurídica pretendida pelo constituinte na qual se configura, obrigatoriamente, a presença da União.

Pois bem, se é fruto da atuação da União, sendo o Poder Executivo, e não há processo legitimador que permita entender a não captura do Estado pelos particulares, é dever encontrar a resposta que permita encaixar a atuação dessas entidades nos conformes do programa constitucional, de forma a driblar o exercício da hegemonia pelo capital que dirige os serviços sociais autônomos.

A resposta pode ser encontrada na terceira modalidade de regulação, desde que entendida com cautela. Em situações excepcionais, configuradas por relevante interesse social ou para fins de preservar a segurança nacional, o Estado pode prestar (“explorar”) atividades econômicas. Para tal, utiliza-se de formas privadas (instrumentais à finalidade que persegue) e se submete a estatutos privados (embora não se desvincule de sua finalidade pública).

Há, todavia, algumas atividades econômicas em que tal atuação é impossível, uma vez que, se exercidas pelo Estado, configuram-se como serviços públicos. São os serviços sociais [26], entre os quais se destacam os serviços de saúde, educação e bem-estar social. Por essa razão, a regulação sobre elas, pelo Estado, em nome próprio, só pode ser exercida por ordenação ou fomento [27].

Função pública de segunda ordem
Se a presença do Estado na relação do desempenho de tais atividades se lhe atribui o rótulo de serviços públicos, a solução para viabilizar o seu desempenho, sob rótulo de atividades econômicas, mas vinculada aos princípios de regime jurídico de direito público (no plano principiológico e finalístico), é fazer com que a relação jurídica de função seja configurada por um sujeito que não seja uma entidade estatal.

Em outras palavras, dá-se, no exercício de serviços sociais pelo Sistema S, a configuração de uma relação de função, mas uma relação de função pública de segunda ordem [28], antecedida por uma relação jurídica que unifica Estado e entidades privadas sob uma relação não de concessão, cujo resultado é a outorga de atividades materiais ao particular, precedida licitação que legitime, a partir da edição de um ato administrativo (o contrato de concessão), a incidência de regras privadas, na prestação de serviço público. Há, em realidade, uma verdadeira relação de delegação [29] de função pública, de modo que o Sistema S exerce não apenas uma atividade material, mas uma função pública propriamente dita, destinada a alcançar o interesse público, mas por meio do exercício de atividades econômicas pertencentes ao universo de serviços sociais.

Muito embora a doutrina majoritária se manifeste no sentido de que o regime jurídico incidente sobre o Sistema S é o de direito privado, acabam por reconhecer que a origem estabelece a obrigatoriedade de que a sua aplicação tenha o destino comum às despesas públicas quanto à prestação de contas [30]. O TCU vai além, e reconhece que a origem define que a atividade privada sofra algumas restrições próprias do influxo de princípios de direito público [31]. Ambas as posições oferecem conclusões que pouco auxiliam na definição de respostas seguras ao desempenho dessas entidades. Trata-se de um fenômeno próprio da visão do Direito como técnica [32], pautada na exploração dos vícios de pressuposto metodológico [33], que termina por mais oferecer dúvidas aos agentes sociais do que respostas cientificamente coerentes.

Ocorre que, diferentemente do que se utiliza como ponto de partida para essas posições, não está na hipótese normativa a transferência de recursos ao sistema S. Em outras palavras, não é a origem da receita que lhes define o dever de prestar contas e mover processos licitatórios, embora o TCU evite se valer do rótulo por um apego às orientações do poder econômico.

Pelo contrário: o repasse de receita das contribuições se encontra na relação jurídica que une a União e o sistema sindical proveniente de uma hipótese normativa de delegação de função pelo constituinte para prestação de serviços sociais sob o regime de atividades econômicas, percebida por meio do dever da União de instituir tributos que, para o caso do Sistema S, já foram de antemão resguardados pelo constituinte.

E é essa norma, como um todo, que configura a hipótese normativa que une as e os indivíduos em uma relação de prestação de suas atividades a partir da edição de atos administrativos em sentido amplo, ou seja, sob forma privada, mas com finalidade pública. Adota-se, assim, a perspectiva kelseniana, que reduziu o objeto de estudo do Direito às normas, de modo que as próprias entidades, Estado ou Sistema S, por exemplo, são, por si só, também um conjunto normativo [34].

Conclusão
Em síntese: as entidades do Sistema S são um conjunto de normas provenientes de uma delegação estatal. Quase como uma sociedade de propósito específico, mas constitucionalmente assegurada, a sua finalidade não se equipara às finalidades das entidades do sistema sindical de categorias econômicas, e a sua constituição é justamente para consagrar que, diferentemente do lugar comum dos particulares, dirijam-se a alcançar fins públicos, ainda que, em suas esferas de discricionariedade, se contraponham aos planos do governo eleito à época.

[1] Sobre a formação do SENAI, recomenda-se CARVALHO, Marcelo Augusto Monteiro. A criação do SENAI no contexto da Era Vargas. Dissertação. Programa de Pós-graduação em História Econômica. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2011. p. 64-76 e 135-145.

[2] Nesse sentido: MANFREDI, Silvia Maria. Educação profissional no Brasil. Jundiaí: Paco, 2016. p. 72.

[3] Sobre a aproximação de Getúlio Vargas e a política estadunidense: MUYLAERT, Roberto. 1943: Roosevelt e Vargas em Natal. São Paulo: SESI-SP, 2018. p. 123-130.

[4] .ALMEIDA, Edvaldo Nilo de. Sistema S: fundamentos constitucionais. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 9.

[5] Nesse sentido: ARAÚJO, Angela Maria Carneiro. “Estado e trabalhadores”… Op. cit., p. 32. In: ARAÚJO, Angela (Coord.). Do corporativismo ao neoliberalismo: Estado e trabalhadores no Brasil e na Inglaterra. São Paulo: Boitempo, 2002. p. 29-58. Sobre os conceitos de Gramsci de “hegemonia” e “consenso”, recomenda-se: BIANCHI, Alvaro. Gramsci entre dois mundos: política e tradução. São Paulo: Autonomia literária, 2020. p. 50-53.

[6] Segundo a concepção kelseniana, a norma é uma moldura, dentro da qual se encaixa uma decisão, cuja escolha dos termos é oriunda de critérios meramente políticos (KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2012. p. 390/391).

[7] O termo foi cunhado por Márcia Haydée Porto de Carvalho (CARVALHO, Márcia Haydée Porto de. Teorias de interpretação constitucional e a tese da única interpretação correta. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, v. 24/2023, p. 103-124, jan.-mar., 2023).

[8] Esse episódio se encontra descrito em KUCZYNSKI, Pedro-Pablo. “Setting the stage”. In: KUCZYNSKI, Pedro-Pablo; WILLIAMSON, John. After the Washington Consensus – restarting growth and reform in Latin America. Washington: Institute for International Economics: 2003. p. 24-27.

[9] O termo “possibilismo”, apresentado por James Petras, identifica a reação da sociedade em aceitar tranquilamente as condições do neoliberalismo sobre os Estados Sociais, caracterizadas por um amplo programa de privatizações, arrocho fiscal e abertura de mercado impulsionados pelo marketing da globalização (PETRAS, James. Neoliberalismo, América Latina, Estados Unidos e Europa. Blumenau: Furb, 1999. p. 36).

[10] FUKUYAMA, Francis. O fim da História e o último homem. São Paulo: Rocco, 1992.

[11] É o título da obra de Leonardo Coelho Ribeiro: RIBEIRO, Leonardo Coelho. O direito administrativo como “caixa de ferramentas”: uma nova abordagem da ação pública. São Paulo: Malheiros, 2017.

[12] Sobre a ideologia vigente no plano valorativo da Constituição de 1988: MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 48-57.

[13] Trata-se do postulado da boa-administração, invocado em FALZONE, Guido. Il dovere di buona amministrazione. Milano: Dott. A. Giuffré, 1953. p. 64.

[14] Adota-se o termo como pressupostos para uma correta interpretação, tal como se os concebe em BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 122

[15] Sobre o tema: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. “O conteúdo do regime jurídico-administrativo e seu valor metodológico”. RDP 2/44-61. Ano XX. São Paulo: RT, out. dez, p. 1967.

[16] Sobre a teoria das implicaturas: GRICE, H. Paul. Lógica y conversación. Trad. Juan José Acero. In: VALDÉS VILLANUEVA, Luis M. La búsqueda del significado. 4. ed. Madrid: 2012. p. 520-538.

[17] Definido em WEBER, Max. Economia y sociedad: esbozo de sociologia comprensiva. 2. ed. México: FCE, 1964. p. 707, como baseado na ideia de que qualquer direito pode ser criado e modificado por meio de um estatuto formalmente sancionado bem como obediente a determinados procedimentos racionais. Dotado, como corpo administrativo, de funcionários nomeados em razão de critérios objetivos e impessoais, de formação profissional e submetidos a vencimentos fixos estabelecidos em relação ao cargo e não em relação à produtividade, e cuja obediência se dá mediante regras abstratas preestabelecidas e se apoia em direito de queixa regulamentado, com fins a evitar arbítrio de ocupantes de cargos hierarquicamente superiores.

[18] Conceito desenvolvido e defendido em MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 302-307.

[19] Afirma Carlos Ari Sundfeld que, mais do que controlar as normas editadas, é necessário controlar a sua produção (SUNDFELD, Carlos Ari. “A importância do procedimento administrativo”. Revista de Direito Público – RDP, São Paulo, ano LXXIX, n. 84, jul./1990. p. 69).

[20] Sobre a divisão constitucional: MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal… Op. cit., p. 193-200.

[21] Sobre a divisão constitucional: MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal… Op. cit., p. 217-230

[22] GALIL, João Victor Tavares. Licitação e celebração de parcerias com o terceiro setor. Rio de Janeiro: CEEJ, 2020. P. 138-145.

[23] Uma análise sobre as modalidades é visualizada em MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal… Op. cit., p. 121-136.

[24] Por todos: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 34. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2021. p. 634

[25] MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal… Op. cit., p. 265.

[26] Nesse sentido: SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 83/84. Resume o autor: “[…] os serviços sociais são, ao mesmo tempo, atividade estatal e atividades dos particulares”.

[27] Assim se afirmou em GALIL, João Victor Tavares. Licitação e celebração de parcerias com o terceiro setor. Rio de Janeiro: CEEJ, 2020. p. 152.

[28] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2015. p. 106-107.

[29] Sobre a distinção entre outorga e delegação, trata Celso Antônio Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2021. v. XII. p. 682, rodapé n. 8) e Ricardo Marcondes Martins (MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal… Op. cit., p. 202). Em síntese, enquanto aquela se refere à transferência, pelo Estado, da possibilidade de exercício de função pública normativa pelos particulares, como é o caso dos serviços notariais, a outorga é referente à prestação das atividades materiais.

[30] .Exemplo: ALMEIDA, Edvaldo Nilo de. Sistema S: fundamentos constitucionais. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 94; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 467.

[31] Como exemplo, o seguinte julgado do TCU: “O Sistema S pode adotar formas de seleção de pessoal com menor rigor do que as exigidas para o concurso público, desde que assegurada a observância aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da isonomia, da eficiência, da publicidade, e a adoção de critérios objetivos nos procedimentos de seleção e recrutamento” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão 4.306/2014, Primeira Câmara, Rel.: Walton Alencar Rodrigues, Sessão: 05.08.2014).

[32] Sobre a utilização do Direito enquanto técnica: MARTINS, Ricardo Marcondes. Estatuto das emprestas estatais à luz da Constituição Federal. In: DAL POZZO, Augusto Neves; MARTINS, Ricardo Marcondes (Coord.). Estatuto jurídico das empresas estatais. São Paulo: Contracorrente, 2018. p. 21-22.

[33] O termo foi cunhado por Ricardo Marcondes Martins (Estudos de direito administrativo neoconstitucional. Op. cit., p. 370-374) e se refere à percepção do autor da existência de dois vícios de premissas teóricas que decorrem do apego dos doutrinadores publicistas ao direito privado. O primeiro deles diz respeito à suposição de que o Estado possa assumir a situação jurídica idêntica ao de um particular, submetendo-se totalmente a normas de direito privado, o que não se compatibilizaria com sua natureza instrumental constituída sob o postulado da supremacia e indisponibilidade do interesse público. O segundo diz respeito à falsa crença de que os ensinamentos tecidos há séculos pelos privatistas compõem uma Teoria Geral do Direito, o que também é falso. O que ocorre é que, enquanto o direito civil é estudado e desenvolvido desde o Império Romano, para estabelecer-se um marco histórico, o direito administrativo tem seus primeiros passos com as decisões do Conselho de Estado Francês, já na Idade Contemporânea. Em razão disso, acolhe-se a crítica do professor paulista.

[34] É como se manifesta o autor em KELSEN, Hans. Teoria pura do direito… Op. cit., p. 211-212.