Inconstitucionalidades do projeto de atualização do Código Civil em matéria de Direito de Família

A Constituição protege a família e, mais especificamente, o casamento e a união estável, em pé de igualdade (artigo 226, §§ 1º, 2º e 3º). Cabe, portanto, ao legislador infraconstitucional densificar tais diretrizes estabelecidas pela Carta brasileira de 1988. Preocupa-nos, contudo, alguns aspectos do Relatório Geral apresentado pela Comissão de Atualização e Revisão do Código Civil no Senado [1].

Acreditamos que o Código Civil realmente reclama atualização em matéria de Direito Digital e em relação a questões pontuais; pelo que me parece que a intenção de realizar uma atualização da codificação parece bem vinda. Ademais, é de se ressaltar a condução dos trabalhos da comissão pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em colaboração com notáveis especialistas.

Direito do amor

Neste sentido, o ministro Salomão aponta como diretriz geral para os trabalhos da Comissão a observância da “jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, além dos enunciados aprovados em jornadas promovidas pelo Conselho da Justiça Federal, e também posições consensuais na academia e doutrina sobre interpretação de institutos jurídicos” [2]. Contudo, com o devido acatamento, consideramos que o Relatório Geral não consegue realizar tal diretriz.

O texto do Relatório Geral termina por avançar em águas turbulentas ao acolher as uniões concubinárias entre as entidades familiares protegidas em nosso ordenamento jurídico. Tal compreensão parece seguir corrente doutrinária do chamado “direito do amor”, a defender a remoção dos “obstáculos jurídicos” à realização do amor, sem qualquer tipo de preconceito ou discriminação.

Este desiderato se manifestaria, por exemplo, nas recentes mudanças legislativas em diversos países para a eliminação de entraves jurídicos ao reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo, por exemplo.

Neste sentido, o “amor se faz direito não para mudar sua natureza”, mas para conferir meios que possa realizá-lo em sua plenitude [3]. A ideia de submeter o Direito ao amor parece ir na contramão da proposta de Karl Loewenstein, que reconhece o amor, a fé e o poder como três dos incentivos fundamentais que movem a vida humana [4], mas que podem ser limitados pelo Direito. Sem qualquer tipo de controle ou limitação, o poder assume um caráter demoníaco, daí porque o “Estado organizado exige que o exercício do poder político, (…), seja restringido e limitado” [5].

‘Potencialidade de vida’

É no sentido de proteger os filhos de um poder despótico dos pais que a Constituição Federal de 1988, por exemplo, confere proteção a criança e ao adolescente “com absoluta prioridade” (artigo 227, caput) e assegura igual proteção aos filhos sem qualquer discriminação em relação a origem (artigo 227, § 6º). Ademais, a Convenção Americana de Direitos Humanos assegura em seu artigo 4º que o direito a vida deve ser protegido por lei “e, em geral, desde o momento da concepção”.

Neste sentido, parece-nos duvidosa a constitucionalidade e a convencionalidade das regras propostas pela comissão no sentido de reduzir a vida uterina a uma suposta “potencialidade de vida” (artigo 1.511-A, § 1º) [6], bem como em afirmar que as decisões da mãe em relação ao prosseguimento ou não da gravidez são de foro íntimo, na linha do já superado precedente Roe v. Wade, que reconheceu o aborto como direito da mulher com fundamento no direito à privacidade (artigo 1-511-A, § 2º) [7]. Na prática, tal disposição pode conferir verdadeiro poder aos pais de decidir sobre a vida ou a morte dos filhos sem qualquer intervenção estatal [8].

Uniões concubinárias

Mas, não é apenas o poder que pode assumir uma face “demoníaca”. O amor/eros também é capaz de dar vida a uma face tirânica ao ignorar a inteligência e a vontade. Como já advertia Caio Chaves Morau, com grande sensatez, não se pode obedecer incondicionalmente “à voz de eros quando ele fala como um deus, já que quando é louvado irrestritamente e obedecido incondicionalmente, torna-se um demônio” [9].

A abertura do texto do Relatório Geral para as uniões concubinárias termina por eivar o Projeto de patentes inconstitucionalidades. Veja-se, por exemplo, que o Relatório Geral consagra o reconhecimento de famílias conjugais e de famílias não conjugais. A família conjugal seria formada a partir da união de um casal (seja via casamento ou união estável) sem impedimentos para o casamento [10].

Já o conceito de família não conjugal alcançaria a família monoparental e “aquela formada pelo convívio de pessoas que vivam sob o mesmo teto com compartilhamento de responsabilidades familiares e não apenas as de caráter patrimonial” (artigo 1.511-B, § 2º), reconhecendo-se direitos a tal entidade familiar, “inclusive os de caráter previdenciário”, autorizando a celebração de escritura pública passível de ser averbada “nos respectivos assentos de nascimento” (art. 1.511-B, § 3º). Além de consagrar que tal família não conjugal “cria obrigações comuns e recíprocas de suporte de sobrevivência e de sustento dos que dividem a mesma morada” (artigo 1.511-B, § 4º).

Ora, tais disposições discrepam até não poder mais do que já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal sob o rito da Repercussão Geral no julgamento dos temas 526 e 529. Além de colocarem as uniões concubinárias na mesma categoria da família monoparental, que tem expresso reconhecimento na Constituição Federal de 1988 (artigo 226, § 4º), registre-se também o desejo evidente da comissão em atribuir efeitos previdenciários a relacionamentos concubinários constituídos em paralelo ao casamento ou a união estável e de colocar tais situações sob o guarda-chuva do Direito de Família.

Conforme decidido no julgamento do Tema 529 pelo STF, a fidelidade e a monogamia pressupõem a exclusividade do vínculo do casamento ou da união estável, impedindo o reconhecimento de uniões simultâneas, inclusive para fins previdenciários [11].

Já no julgamento do Tema 526, o ministro Dias Toffoli, com grande sensatez, reafirma a impossibilidade de reconhecimento de união paralela em relação à pessoa que casada ou que já vive em união estável, situando tais relações no conceito do concubinato. Tais relações, entretanto, não são reguladas pelo Direito de Família, mas sim pelo Direito Obrigacional, como espécie de sociedade de fato [12]:

Trata-se de instituto tomado de empréstimo do Direito das Obrigações, para possibilitar, presente impedimento matrimonial, consequências patrimoniais ao concubino quando demonstrada sua contribuição para a formação do patrimônio do cônjuge infiel. Como relação obrigacional, todavia, as consequências ficam adstritas ao aspecto patrimonial, com partilha proporcional à participação de cada concubino.

Instabilizando uma relação que deveria ser estável

Fica evidenciado neste caso que alguns membros da Comissão ainda não conseguiram aceitar a compreensão do Supremo em relação a esta matéria, inclusive por ampla maioria no julgamento do Tema 526. Algumas pessoas que não sabem perder acampam em frente a quartéis, e outras formam comissões a fim de tentar convencer o Legislativo a desfazer o que foi decidido pelo STF no exercício de sua excelsa função de guardião da Constituição.

Noutro extremo, considero um completo despropósito o movimento de setores do Parlamento no sentido de deslegitimar as uniões entre pessoas do mesmo sexo, matéria que também já se encontra pacificada pelo Supremo [13]. Neste sentido, não posso deixar de compartilhar a percuciente análise da professora Judith Martins-Costa sobre esta tentativa de reforma do Código Civil [14]:

Uma reforma que é, na verdade, uma inteira e a meu ver completamente desnecessária refeitura de um Código Civil entrado em vigor em 2002 — um Código que ainda não teve tempo para ser inteiramente compreendido e explorado, cujo método sequer foi objeto de estudo doutrinário –, está em curso, em freta i furia, trazendo ao que tudo indica até agora, mudanças profundas e preocupantes pelos efeitos que gerarão na inteira sociedade: confusão, contradição, litigiosidade, insegurança.

Anote-se, por exemplo, que uma das propostas constantes do relatório geral é a de revogar o artigo 550 do Código Civil atual: “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”. Além de validar a doação do cônjuge a seu parceiro no adultério, o texto do relatório geral contempla a possibilidade de partilha de bens nas uniões concubinárias [15].

Ora, tal entendimento também destoa da compreensão do STJ a luz do julgamento dos temas 526 e 529 pelo STF, conforme se pode verificar do voto do ministro Villas Bôas Cueva, no julgamento do  REsp nº 1.628.701/BA [16]:

De fato, via de regra, a relação adulterina não é apta a atrair a proteção conferida ao Direito de Família, aplicando-se as normas do Direito das Obrigações, que versam sobre os meros efeitos patrimoniais dessa circunstância. (…). Afere-se dos autos que o autor manteve duas relações concomitantemente, uma formal, fruto de um casamento, que não foi desfeito, e outro com a ora requerida, com quem assumiu o risco inerente à informalidade. Portanto, ao não provar a participação na construção de um patrimônio comum com a ex-concubina, com quem não formou vínculo familiar, já que a legislação pátria, diferentemente da regular união estável, não socorre esse tipo de conduta, não há falar em partilha.

Ademais, o Relatório Geral também propõe a revogação do inciso III do artigo 1.801 do Código Civil, a fim de permitir a nomeação do concubino como herdeiro [17]; além de assegurar direito real de habitação ao concubino na sucessão mortis causa.[18] Ora, à luz do entendimento do STF quanto a proteção ao casamento e a união estável, a ministra Isabel Gallotti consignou no julgamento do REsp nº 1.391.954/RJ que não tem como “reconhecer a validade da indicação da companheira como beneficiária de seguro de vida instituído por segurado casado e não separado de fato ou judicialmente na época do óbito” [19].

Curiosamente, o Relatório Geral permite aquilo que vou denominar de “a última traição”: o cônjuge adúltero poderá celebrar testamento de modo a fazer da amante sua herdeira e, ao mesmo tempo, excluir a esposa ou a convivente na união estável de quem nunca se separou, e sem a necessidade de apontar qualquer falta ou ilícito cometido pela consorte para obter tal desiderato [20].

Note-se que, no julgamento do RE 397762, o ministro Marco Aurélio foi muito claro ao definir o concubinato como relação ilícita e que não deve ser equiparada a união estável, porquanto esta entidade familiar é merecedora da especial proteção do Estado [21].

Como consignou o ministro Menezes Direito no julgamento do RE 397.762, a constituição de múltiplas uniões afetivas terminaria por instabilizar uma relação que deveria ser estável. É também esta a linha de argumentação adotada pela lúcida ministra Carmen Lúcia em seu voto no recurso extraordinário, acrescentando que não se pode ignorar que, apesar do crime de adultério ter sido excluído do nosso sistema jurídico, continuam a figurar como condutas típicas a atrair a incidência da norma penal a bigamia e a participação na bigamia (arts. 235 e 236 do Código Penal brasileiro).

Assim, é bem verdade que o Direito não pode proibir que alguém se apaixone por quem quer que seja, mas ele pode proibir determinadas condutas, especialmente as pessoas casadas e se tais comportamentos forem contrários ao ordenamento jurídico. Neste sentido, a ministra Carmen Lúcia explica que não se deve considerar uma união concubinária como “estável” por questão de tempo, como se fosse espécie de “usucapião afetivo”. Para ela [22], é possível:

manter um casamento por cinquenta anos e ser instável, mas, como ele está formalizado, a Constituição respeita. A estabilidade só pode ser considerada quando houver uma possibilidade de, nos termos da Constituição e da legislação infraconstitucional com ela coerente, transformar-se em casamento. (…). Razão pela qual  (…) acompanho o voto do Ministro-Relator porque entendo que amor é uma coisa, é sentimento, e o Direito é razão, embora, claro, respeitando-se e considerando-se tanto quanto possível, exatamente, as razões dos sentimentos, mas sem abrir mão nunca de saber que aqui temos de racionalizar até em benefício do equilíbrio de todas as instituições, uma das quais, o casamento.

Por fim, causa-nos espécie o fato da bigamia e da participação na bigamia serem crimes relacionados a realização de casamento entre pessoas com impedimentos legais para tal, e a proposta contida no Relatório Geral no sentido revogar o artigo 1.534 do Código Civil e assim retirar a publicidade da celebração do casamento, momento em que qualquer das pessoas presentes poderia arguir impedimento de modo a obstar o cometimento de tais crimes [23]. Espero que os Ilustres membros da comissão e, especialmente, o Senado rejeitem tais propostas em razão de sua patente contrariedade a Constituição de 1988.

[1]Cf.: https://legis.senado.leg.br/comissoes/comissao?codcol=2630 Acesso em: 10 de março de 2024.

[2] Cf.: https://www.conjur.com.br/2024-jan-24/a-necessaria-atualizacao-do-codigo-civil-no-brasil-e-o-papel-do-stj/ Acesso em: 11 de março de 2024.

[3] RODOTÁ, Stefano. Diritto d’amore. Roma: Edizioni Laterza, 2017, p. 12 e 135.

[4] LOEWENSTEIN, Karl.,Teoría de la Constitución. Barcelo: Ariel, 1979, p. 23.

[5] Idem, ibidem, p. 28-29. Tradução livre.

[6] “§ 1º. A potencialidade de vida humana pré-uterina ou uterina é expressão de dignidade humana e de paternidade e de maternidade responsáveis”.

[7] “§ 2º. O cuidado físico e psíquico que se deva dar à mulher que pretende engravidar ou esteja grávida é tema concernente à intimidade da vida familiar com o suporte de assistência médica que o Estado deve prestar à família.

[8] No que diz respeito a proteção jurídica do embrião, podemos recomendar a leitura das seguintes obras: FERRAZ, Ana Cláudia Brandão de Barros Correia. Filhos para cura: bebê medicamento como sujeito de direito. São Paulo: RT, 2020; CARNEIRO FILHO, Humberto João. De persona a pessoa: o reconhecimento da dignidade do nascituro perante a ordem jurídica brasileira. Recife: Editora UFPE, 2013; e SILVEIRA, Marcelo Picchioli da. Situação jurídica do embrião: um estudo aristotélico-tomista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023.

[9] MORAU, Caio Chaves. A subsidiariedade dos afetos na união matrimonial. Revista de Direito de Família e das Sucessões, ano 6, v. 19 (jan.-mar./2019). São Paulo: Associação de Direito de Família e das Sucessões, p. 20. Para maior aprofundamento da matéria, recomendamos também o livro: MORAU, Caio Chaves. Casamento e afetividade no direito brasileiro: uma análise histórico-comparativa. São Paulo: LiberArs, 2020.

[10] “Art. 1.511 – B. A família se forma por vínculo conjugal ou não conjugal.  § 1 o Além do casamento, a lei reconhece a constituição de família conjugal formada pelo casal que, sem impedimentos para o casamento, tenha convívio estável, contínuo, duradouro e público, na forma e nos limites fixados neste Código”.

[11]Cf.: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 529. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE COMPANHEIRA E COMPANHEIRO, DE UNIÕES ESTÁVEIS CONCOMITANTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A questão constitucional em jogo neste precedente com repercussão geral reconhecida é a possibilidade de reconhecimento, pelo Estado, da coexistência de duas uniões estáveis paralelas, e o consequente rateio da pensão por morte entre os companheiros sobreviventes – independentemente de serem relações hétero ou homoafetivas. 2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem precedentes no sentido da impossibilidade de reconhecimento de união estável, em que um dos conviventes estivesse paralelamente envolvido em casamento ainda válido, sendo tal relação enquadrada no art. 1.727 do Código Civil, que se reporta à figura da relação concubinária ( as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato ). 3. É vedado o reconhecimento de uma segunda união estável, independentemente de ser hétero ou homoafetiva, quando demonstrada a existência de uma primeira união estável, juridicamente reconhecida. Em que pesem os avanços na dinâmica e na forma do tratamento dispensado aos mais matizados núcleos familiares, movidos pelo afeto, pela compreensão das diferenças, respeito mútuo, busca da felicidade e liberdade individual de cada qual dos membros, entre outros predicados, que regem inclusive os que vivem sob a égide do casamento e da união estável, subsistem em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (art. 1.566, I, do Código Civil). 4. A existência de uma declaração judicial de existência de união estável é, por si só, óbice ao reconhecimento de uma outra união paralelamente estabelecida por um dos companheiros durante o mesmo período, uma vez que o artigo 226, § 3º, da Constituição se esteia no princípio de exclusividade ou de monogamia, como requisito para o reconhecimento jurídico desse tipo de relação afetiva inserta no mosaico familiar atual, independentemente de se tratar de relacionamentos hétero ou homoafetivos. 5. Tese para fins de repercussão geral: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 1045273, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 21-12-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-066  DIVULG 08-04-2021  PUBLIC 09-04-2021).

[12]Cf.: RE 883168, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-200  DIVULG 06-10-2021  PUBLIC 07-10-2021.

[13] Cf.: https://www.cnnbrasil.com.br/politica/comissao-da-camara-aprova-projeto-de-lei-que-proibe-casamento-homoafetivo/ Acesso em: 10 de março de 2024.

[14] MARTINS-COSTA, Judith. As Civilistas e o Direito Civil. I Congresso das Civilistas, 7 e 8 de março de 2024. Fortaleza: Mimeo, 2024.

[15]Cf.: Art. 1.564-D. A relação não eventual entre pessoas impedidas de se casarem não constitui união estável. Art. 1.564-E. Se, no convívio, restarem indubitavelmente comprovados os fatos que poderiam ter por efeito o reconhecimento de união estável, não fosse um dos parceiros impedido para o casamento, poderá o juiz proceder à partilha dos bens adquiridos nesse período, observado o esforço comum empreendido para sua aquisição.  Parágrafo único. A pessoa não impedida para o casamento ou para a união estável não será deslocada de sua moradia se provar que o imóvel onde se instalou para morar foi também adquirido com seu esforço, ainda que esteja registrado apenas em nome do parceiro impedido

[16] Cf.: REsp n. 1.628.701/BA, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 17/11/2017.

[17] “Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos”.

[18] “Art. 1.831-A. Terão direito de habitação sobre o imóvel de moradia do autor da herança, as pessoas remanescentes da família não conjugal, podendo habilitar-se para esse direito os que demonstrarem o convívio familiar comum por prova documental, conforme anotações feitas na forma do § 1º do art. 10 deste Código”.

[19]Cf.: REsp n. 1.391.954/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 27/4/2022.

[20] “Art. 1.850. Para excluir da herança o cônjuge, o convivente, ou os herdeiros colaterais, basta que o testador o faça expressamente ou disponha de seu patrimônio sem os contemplar”.

[21] Cf.: “COMPANHEIRA E CONCUBINA – DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER – CONCUBINA – DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina”. (RE 397762, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03-06-2008, DJe-172  DIVULG 11-09-2008  PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-03  PP-00611 RTJ VOL-00206-02 PP-00865 RDDP n. 69, 2008, p. 149-162 RSJADV mar., 2009, p. 48-58 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 129-160). Confira-se, também, a manifestação do Ministro Marco Aurélio em outro precedente que enfrentou o tema do concubinato adulterino: “O que se tem no caso concreto? Tem-se, como pano de fundo, situação em que, em vida, a mulher casada teve de dividir o marido. Havendo este falecido, pretende-se que divida com a concubina – não é companheira – a pensão. Articula-se com relação ilícita, segundo o Código Civil, de concubinato, para buscar-se divisão do benefício previdenciário. Estou desprovendo o agravo, salientando a diferença entre companheira e concubina. A união estável merece proteção do Estado. O concubinato, não, por ser relação ilícita. (…). Concubinato, vamos repetir, é relação ilícita”. (AI 619002 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175  DIVULG 01-09-2021  PUBLIC 02-09-2021).

[22]Cf. voto da Ministra Carmen Lúcia no:  RE 397762, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03-06-2008, DJe-172  DIVULG 11-09-2008  PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-03  PP-00611 RTJ VOL-00206-02 PP-00865 RDDP n. 69, 2008, p. 149-162 RSJADV mar., 2009, p. 48-58 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 129-160.

[23] “Art. 1.534. A solenidade realizarse-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular. § 1º  Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato”.