Relicitação em alta: o recente caso do aeroporto de São Gonçalo do Amarante

Na última quinta-feira, dia 11/1/2024, a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) emitiu uma ordem de serviço que autorizou o início da assunção paulatina das operações do aeroporto de São Gonçalo do Amarante (Asga) por parte da Zurich Airport, responsável por outros aeroportos no país, como os localizados em Florianópolis e em Vitória. A empresa foi vencedora no leilão promovido em 19/5/2023, pela Anac, certame que integra o procedimento da relicitação, conceituado e disciplinado na Lei nº 13.448/17.

A relicitação significa a extinção amigável dos contratos administrativos de infraestrutura prevista, nos termos expressos da referida lei, para os setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, cumulada com a celebração de novo ajuste com outro contratado, observadas novas condições, após prévia licitação. É dizer, em face do descumprimento do contrato ou de dificuldade dos contratados de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas, a relicitação surge como interessante alternativa ao processo de caducidade que é, na prática, problemático para ambas as partes contratantes [1].

Nesse sentido, segundo a exposição de motivos da Medida Provisória nº 752/16, convertida em Lei nº 13.448/17, um dos objetivos da relicitação seria “reparar problemas e desafios históricos em importantes setores de infraestrutura, buscando viabilizar a realização imediata de novos investimentos em projetos de parceria e sanear contratos de concessão vigentes para os quais a continuidade da exploração do serviço pelos respectivos concessionários tem se mostrado inviável”.

Veja-se, portanto, que o princípio da continuidade e mesmo o da eficiência são norte a justificar e fundamentar a previsão, o que realmente faz sentido, considerando que o processo administrativo de caducidade é, em si, moroso, desgastante e bastante litigioso. A isso se soma que a punição e o rompimento beligerante não resolvem a demanda da sociedade e nem resolvem o problema dos investimentos e da operação.

Com a extinção amigável do contrato administrativo, a retomada dos investimentos e/ou da operação na sua plenitude tende a ser mais célere, ao menos quando comparada ao contencioso processo administrativo de caducidade e às chances de judicialização.

Assim sendo, ao menos em tese, a relicitação é alternativa interessante tanto para a administração pública quanto para o particular inadimplente, bem como para a coletividade.

Para o interesse público porque, ao menos em tese, o novo contrato, formatado a partir de balizas mais atuais e com um novo personagem, estaria mais amoldado ao atendimento das demandas, favorecendo a continuidade, a regularidade e a eficiência [2]. O contratado original não está autorizado a paralisar subitamente a execução dos serviços até que novo contrato seja celebrado, aspecto crucial para a salvaguarda do interesse da coletividade.

A isso se adiciona a transferência para o novo contratado do dever de indenizar o contratado anterior quanto aos valores relativos aos bens não amortizados, depreciados ou reversíveis. Há de se recordar que, mesmo nos casos em que o contratado é o responsável pelo fim prematuro do vínculo, a Lei nº 8.987/95 prescreve o dever de indenizar o privado no que toca a tais parcelas, para não se consolidar uma espécie de confisco (artigo 36 c/c com o §5º do artigo 38). A indenização não obsta a cobrança de multas e outra espécie de sanção e nem inviabiliza que o ente concedente também exija indenizações a seu favor.

E, para o contratado, como dito, porque o instituto evita as drásticas consequências da decretação da caducidade, além da suspensão de obrigações e investimentos a partir da celebração de termo aditivo.

É óbvio, no entanto, que a relicitação não exime de responsabilidades e de prejuízos o inadimplente, realidade que seria um convite à inadimplência. Para além da impossibilidade de participar da relicitação, o referido particular não poderá, por exemplo, de acordo com o artigo 8º, IX, do Decreto nº 9.957/19, até a extinção da parceria: (1) distribuir dividendos ou juros sobre capital próprio e não realizar operações que configurem remuneração dos acionistas; (2) reduzir o seu capital social; (3) oferecer novas garantias em favor de terceiros, exceto se por motivo justificado e com autorização expressa da agência reguladora competente; (4) alienar, ceder, transferir, dispor ou constituir ônus, penhor ou gravame sobre bens ou direitos vinculados ao contrato de parceria, exceto se por motivo justificado e com autorização expressa da agência reguladora competente e (5) requerer falência, recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade de propósito específico.

Além disso, segundo o artigo 15 da Lei nº 13.448/17 [3], a relicitação será condicionada à celebração de termo aditivo com o atual contratado, documento do qual constarão, para além da demonstração da conveniência e da oportunidade da adoção do instituto: a renúncia do contratado ao prazo para corrigir eventuais falhas previsto no artigo 38, §3º, da Lei Geral de Concessões; a declaração formal quanto à intenção do particular de aderir, de maneira irrevogável e irretratável, ao processo de relicitação do contrato de parceria; bem como a concessão, pelo particular, das informações necessárias à realização do processo de relicitação. Vale notar, portanto, que o contratado original tem o dever, no âmbito da relicitação, de cooperar com a administração pública no tocante ao desenvolvimento do novo processo administrativo relicitatório.

De outra ponta, é evidente que o poder concedente deve motivar a sua escolha. Não só porque o dever de motivação é inerente ao agir administrativo, mas porque o artigo 17 da Lei nº 13.448/17 [4] determina que o poder público promoverá estudo técnico necessário de forma precisa, clara e suficiente para subsidiar a relicitação, objetivando assegurar sua viabilidade prática e econômica.

Importa consignar, ainda, que a relicitação, por envolver uma extinção amigável do contrato administrativo, dialoga com a consensualidade administrativa, tão falada no âmbito do paradigma da administração pública dialógica. Trata-se, nessa toada, de mais um mecanismo moderno que corrobora que, muitas vezes, a consecução do interesse público repousa não na atuação unilateral forte de tempos outros, mas no agir concertado e coparticipado; o que inclusive suaviza a teoria clássica dos contratos administrativos, que tem nas cláusulas exorbitantes e na relação extremamente verticalizada notas distintivas [5].

No caso em comento, a antiga concessionária, Inframerica, solicitou a relicitação, alegando o impacto no tráfego de passageiros causado pela crise econômica. O aeroporto, situado em área turística, teria experimentado número muito aquém de passageiros (2,3 milhões) diante da expectativa quando do procedimento licitatório (4,3 milhões). De se destacar o fato de que a operação pela referida empresa teve início em 2014 e cuidava-se do primeiro aeroporto privatizado no país. Vale dizer, a primeira relicitação é também reflexo do primeiro processo de privatização no setor.

Em 2020, a empresa obteve a anuência do governo federal, por meio do Decreto Federal nº 10.472/20. A licitação ocorreu em 2023, precedida que foi de estudos, consulta pública e controle pelo Tribunal de Contas da União.

O TCU aprovou por unanimidade a relicitação, mas exigiu, dentre outras determinações, que a Anac, antes de efetivar o futuro contrato de concessão, encaminhasse ao tribunal o cálculo da indenização certificado por empresa de auditoria independente [6]. O valor da arrematação atingiu o montante de R$ 320 milhões, com ágio de 41% . O lance mínimo equivaleu a R$ 226,9 milhões.

O fato é bastante relevante: seja porque o instituto é relativamente recente no ordenamento jurídico brasileiro, seja porque a sua utilização prática é inaugural no país.

Ante o exposto, é essencial acompanhar de perto as decorrências da relicitação do aeroporto de São Gonçalo do Amarante, a fim de verificar se o instituto, na prática, gerará os resultados em tese esperados. Confirmados os pressupostos teóricos, certo é que o instituto sedimentar-se-á como sendo uma alternativa mais adequada à decretação da caducidade.

[1] Conforme já desenvolvemos em oportunidade precedente: Nesse sentido, Cristiana Fortini, ao analisar o instituto da relicitação, já reforçou: “A maior novidade, contudo, na nossa avaliação, é a relicitação, idealizada como forma de solução amigável de conflitos entre contratado e poder público, via celebração de termo aditivo. Em síntese, a relicitação tem lugar quando o particular confessadamente reconhecer falhas na execução do contrato ou demonstrar incapacidade de adimplir obrigações contratuais ou financeiras antes assumidas. Aposta-se na relicitação como alternativa ao processo de caducidade, rotulado na exposição de motivos como moroso e capaz de ensejar longas discussões judiciais durante as quais os usuários permaneceriam penalizados com a prestação insatisfatória do serviço (…) A relicitação é apresentada como via alternativa, fruto de composição das partes, permitindo que novo parceiro assuma o contrato, após licitação a isso destinada.” Conferir: FORTINI, Cristiana. Prorrogação e relicitação na MP 752/16: soluções para o gargalo da infraestrutura? Revista eletrônica Consultor Jurídico, 25 de maio de 2017.

[2] Nesse sentido, o art. 2º, I, do Decreto nº 9.957/19, que regulamenta o procedimento para relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário de que trata a Lei nº 13.448/17. O dito dispositivo assevera que são diretrizes do processo de relicitação a “continuidade, regularidade e eficiência na prestação dos serviços contratados aos usuários.”

[3] Segundo a Lei nº 13.448/17: “Art. 15. A relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo aditivo com o atual contratado, do qual constarão, entre outros elementos julgados pertinentes pelo órgão ou pela entidade competente: I – a aderência irrevogável e irretratável do atual contratado à relicitação do empreendimento e à posterior extinção amigável do ajuste originário, nos termos desta Lei; II – a suspensão das obrigações de investimento vincendas a partir da celebração do termo aditivo e as condições mínimas em que os serviços deverão continuar sendo prestados pelo atual contratado até a assinatura do novo contrato de parceria, garantindo-se, em qualquer caso, a continuidade e a segurança dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento; III – o compromisso arbitral entre as partes com previsão de submissão, à arbitragem ou a outro mecanismo privado de resolução de conflitos admitido na legislação aplicável, das questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente, relativamente aos procedimentos estabelecidos por esta Lei.”

[4] Segundo a Lei nº 13.448/17: “Art. 17. O órgão ou a entidade competente promoverá o estudo técnico necessário de forma precisa, clara e suficiente para subsidiar a relicitação dos contratos de parceria, visando a assegurar sua viabilidade econômico-financeira e operacional. §1º Sem prejuízo de outros elementos fixados na regulamentação do órgão ou da entidade competente, deverão constar do estudo técnico de que trata o caput deste artigo: I – o cronograma de investimentos previstos; II – as estimativas dos custos e das despesas operacionais; III – as estimativas de demanda; IV – a modelagem econômico-financeira; V – as diretrizes ambientais, quando exigíveis, observado o cronograma de investimentos; VI – as considerações sobre as principais questões jurídicas e regulatórias existentes; VII – o levantamento de indenizações eventualmente devidas ao contratado pelos investimentos em bens reversíveis vinculados ao contrato de parceria realizados e não amortizados ou depreciados.”

[5] Nesse sentido, concordamos com Carolina de Oliveira: “o reconhecimento da prorrogação antecipada e a instituição da relicitação representam uma mudança de paradigma na teoria das contratações públicas por compreenderem a consensualidade, negociação e eficiência (…) Configura-se, como se teve oportunidade de observar, um importante instrumento de renegociação que leva à extinção do ajuste, admitindo no seu transcorrer a transferência organizada da parceria sem que haja prejuízos aos usuários e para a sociedade (…) O novo diploma e os instrumentos nele previstos refletem, assim, a mudança pela qual passa o Direito Administrativo: a busca por soluções flexíveis e consensuais que levem à Administração a ocupar outra posição nos contratos públicos. Transfere-se o eixo da verticalização, per se, das relações envolvendo o Poder Público, para o desenvolvimento de soluções acordadas entre as partes, que, efetivamente, sejam eficientes diante do interesse geral perseguido (…) Não há dúvidas que os instrumentos representam, tal como antecipado, um importante passo na alteração das diretrizes clássicas do Direito Administrativo. A consensualidade, a negociação e a eficiência vão gradativamente ganhando o espaço da supremacia, imperatividade e unilateralidade.” Conferir: OLIVEIRA, Carolina Zaja Almada Campanate. Contratos administrativos complexos e de longo prazo: a prorrogação antecipada e a relicitação na teoria dos contratos públicos. Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas, 2018.

[6] Conferir: <https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/tcu-aprova-concessao-do-aeroporto-de-sao-goncalo-do-amarante-rn-com-condicionantes.htm> Acesso em 16/1/2024.