Além das fronteiras: Fepa e evolução da jurisdição penal norte-americana

Um novo episódio foi aberto na recente história da expansão extraterritorial da jurisdição penal norte-americana. Em 22 de dezembro do ano passado, o presidente Joe Biden promulgou a Lei de Prevenção à Extorsão Estrangeira (The Foreign Extortion Prevention Act – Fepa) [1] que, desde 2019, tramitava no Congresso estadunidense com a promessa de fornecer mais amplitude às investigações e ações judiciais anticorrupção intentadas pelo FBI e o Departamento de Justiça (DoJ) — estes que, de idos para cá, conjuntamente iniciaram uma série de casos do tipo contra empresas globais [2], inclusive brasileiras [3], sob os auspícios do famigerado Foreing Corruption Practices Act, o FCPA [4].

Resumidamente [5], o Fepa inaugura uma nova possibilidade aos procuradores federais americanos vorazes em atrair para seu território a peita de outros países e que, antes, tinham seu alcance inibido pela jurisprudência de suas cortes distritais: qual seja, a de sujeitar, também, “funcionários públicos estrangeiros” a julgamento criminal sob alegações de que, em face de uma empresa ou pessoa dos EUA, e no território deste, teriam eles “exigido”, “procurado”, “recebido”, “aceitado” ou “concordado em receber ou aceitar”, direta ou indiretamente, “qualquer coisa de valor para si ou para qualquer outra pessoa ou entidade não-governamental” em troca de:

O presidente dos Estados Unidos, Joe Biden

(i) “ser influenciado na performance de um ato de ofício”;

(ii) “ser induzido a praticar ou omitir um ato em violação de um dever funcional relativo ao cargo ou pessoa”; ou, ainda

(iii) “de dar qualquer vantagem inapropriada em conexão a uma obtenção ou retenção de um negócio para ou com uma pessoa; ou em relação ao direcionamento de negócios para qualquer pessoa”.

Tal medida legislativa, segundo especialistas [6], parece ter sido uma reação contraria à recente decisão proferida pelo Tribunal Federal de Apelações do Segundo Circuito que assentou, em United States v. Hoskins, 902 F.3d 69 (2d Cir. 2018), que acusações de associação criminosa ou de mera participação em casos envolvendo o FCPA não são aplicáveis à estrangeiros não residentes nos EUA e que, com empresas desse país, não tenham uma relação [7].

Adicionalmente, o FCPA também não atingia a corrupção passiva de funcionários públicos estrangeiros que, nos EUA, é designada por “demand-side bribery” — isto é, o escopo de prevenção restringia-se somente a quem oferecia, prometia, autorizava pagar ou, de fato, pagava propinas (i.e., a “suply side bribery”, normalmente praticada no âmbito empresarial).

E, se já não soasse demasiadamente abrangente o novel estatuto, a definição de “funcionário público estrangeiro” dada por ele torna a situação ainda mais calamitosa. De acordo com a Lei, o termo indica:

(i) qualquer funcionário ou empregado de um governo, departamento, agência ou instrumentalidade do mesmo;

(ii) qualquer figura política estrangeira sênior [8];

(iii) qualquer funcionário ou empregado de uma organização internacional pública; ou

(iv) qualquer pessoa que atue, seja a título oficial ou não, para ou em nome de um governo, departamento, agência, instrumento ou organização pública internacional.

E a pena? Até 15 anos de prisão fora o pagamento de uma multa de US$ 250 mil ou três vezes o valor da propina paga pelo funcionário público estrangeiro.

Muito embora possa a medida legislativa em cotejo, para alguns, soar necessária em mundo cada vez mais globalizado, especialmente à luz da contemporânea — e crescente — retórica do “vale tudo” no combate à criminalidade, marcante em tempos de globalização e sofisticação das relações sociais, certo é que, contudo, não podem ser ignorados algumas das questões problemáticas surgidas com ela.

Veja-se: no campo jurídico, cita-se o conflito que processos instaurados contra brasileiros com fundamento na Fepa potencialmente gerariam no Brasil. Diversas são as diferenças entre a abrangência do próprio tipo de corrupção passiva vigente no país sobre o qual se discorreu neste artigo — diferenças essas que, invariavelmente, tem o condão de levar alguém a paradoxal situação de ser responsabilizado por tal delito nos EUA mesmo que, no Brasil, onde os efeitos do crime seriam sentidos, isso não fosse possível.

Ora, os verbos nucleares do artigo 317 do CP (“solicitar” ou “receber”) são muito menos numerosos que os apresentados no estatuto estadunidense; ainda, a nossa definição de “funcionário público”, por mais debatida que seja, pelo menos ainda se restringe às pessoas que, de fato, exerçam função pública ou que tenham sido contratadas para fazer as vezes do Poder Público — o que, como demonstrado, não é o caso na Fepa.

Como que, assim, seria justificável a possibilidade de alguém ser condenado no estrangeiro e não em seu país natal por um delito cujo conteúdo de injusto reside, justamente, no abuso de poder via perversão da res publica de seu país em benefício próprio [9]?

Questão outra que se põe como consequência da Fepa, inclusive, são os efeitos diplomáticos que ações criminais americanas nela fundadas poderiam gerar, bem como o potencial armamento geopolítico que seria conferido aos EUA a partir dela, tendo em vista as numerosas críticas já feitas aos EUA por usar o anterior FCPA como meio, inclusive, de interferência no Brasil [10].

Neste sentido, tal qual o FCPA, o Fepa também é fundado na premissa segundo a qual a corrupção é uma ameaça à segurança nacional americana — preocupação que, sob a gestão de Biden, foi em muito incrementada diante de sua Estratégia de Combate à Corrupção (Strategy on Countering Corruption), de dezembro de 2021 [11].

Ante esse cenário, impõe-se à academia e aos profissionais do direito atentarem-se aos desdobramentos da crescente expansão da jurisdição penal estadunidense que, sem freios, está a lentamente submeter o mundo a suas Leis.

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[1] Confira em: https://www.voanews.com/a/us-prosecutors-can-now-charge-foreign-officials-with-bribery-/7427506.html . Acesso em 10 de janeiro de 2024.

[2] Confira em: https://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/11/141117_investigacoes_petrobras_sec_ru . Acesso em 10 de janeiro de 2024.

[3] Confira em: https://brasil.elpais.com/brasil/2018/09/27/economia/1538056663_885119.html . Acesso em 10 de janeiro de 2024.

[4] Ver mais sobre em: https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-portuguese.pdf .  Acesso em 10 de janeiro de 2024.

[5] Para o texto completo da Lei, confira a partir de fls. 1891 até 1895 em: https://docs.house.gov/billsthisweek/20231211/FY24%20NDAA%20Conference%20Report%20-%20%20FINAL.pdf . Acesso em 10 de janeiro de 2024.

[6] Confira em: https://www.jdsupra.com/legalnews/foreign-extortion-prevention-act-fepa-2933375/ . Acesso em 10 de janeiro de 2024.

[7] “A second piece of evidence—the structure of the FCPA—confirms that Congress’s omission of the class of persons under discussion was not accidental, but instead was a limitation created with surgical precision to limit its jurisdictional reach. The statute includes specific provisions covering every other possible combination of nationality, location, and agency relation, leaving excluded only nonresident foreign nationals outside American territory without an agency relationship with a U.S. person, and who are not officers, directors, employees, or stockholders of American companies” Confira em: https://casetext.com/case/united-states-v-hoskins-47 . Acesso em 11 de janeiro de 2024.

[8] Que, na Seção 312 do PATRIOT Act, é (i) todo atual ou ex-funcionário sênior dos ramos executivos, legislativo, administrativo, militar ou judicial de um governo estrangeiro, sejam ou não funcionários eleitos; (ii) altos funcionários de um importante partido político estrangeiro; (iii) executivos sêniores de uma empresa comercial estatal estrangeira; e, também, (iv) familiares diretos e aqueles que publicamente são próximos das pessoas que aqui se enumerou. Confira em: https://www.fincen.gov/fact-sheet-section-312-usa-patriot-act-final-regulation-and-notice-proposed-rulemaking#:~:text=The%20final%20rule%20defines%20a,political%20party%3B%20and%20a%20senior . Acesso em 10 de janeiro de 2024.

[9] GRECO, Luis; TEIXEIRA, Adriano. Aproximação a uma teoria da corrupção. In: LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. Crime e Política: corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. 1ed. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2017.

[10] Confira em: https://journals.sagepub.com/doi/10.1177/0094582X231213614 . Acesso em 11 de janeiro de 2024.

[11] Segundo o terceiro pilar da Estratégia, “As the U.S. Government works to address deficiencies and decrease the ability of corrupt actors to launder the proceeds of their activities through global markets, we will also hold accountable […] We will update the tools available to hold corrupt actors accountable at home and abroad (Strategic Objective 3.2), including by working with the Congress to criminalize the demand side of bribery by foreign public officials” . Confira em: https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2021/12/United-States-Strategy-on-Countering-Corruption.pdf . Acesso em 11 de janeiro de 2024.