Verfassungsverbund, um constitucionalismo global e multinível?

Segundo J.J. Gomes Canotilho, “O Direito Constitucional no século 21 é um saber em que o cosmos normativo não se encontra fechado sobre si mesmo e em que a rede de teorias clama por uma análise ao nível do constitucionalismo global, além do constitucionalismo nacional [1], o que evoca a ideia de uma real transnacionalidade do direito”.

No Congresso de Viena em 1815 foi realizada a primeira menção à transnacionalidade do direito, termo proposto por Friedrich Karl von Savigny, na obra Geschichte des römischen im Mittelalter. No contexto hodierno, se desenha um constitucionalismo universal diante da globalidade de Ulrich Beck, com a adoção de novos pontos de partida dogmáticos e metódicos para um constitucionalismo global. A imperativa proteção dos direitos humanos deve dar o tom à legitimidade da ordem internacional diante da dissolução hodierna da soberania dos Estados no modelo proposto por Bodin, o que se traduz na ideia de união supranacional no horizonte axiológico da concepção de justiça internacional concernente à vedação de guerra, proteção dos direitos humanos e autodeterminação dos povos.

Verfassungsverbund, um constitucionalismo multinível
Nessa perspectiva, o monismo/dualismo é substituído pelo Verfassungsverbund, ou seja, o sistema constitucional composto ou multinível proposto por Ingolf Pernice em conferência realizada em Lausanne em 1995 [2]. Um sistema multinível pode inspirar-se também na teoria dos sistemas de Luhman com uma nova perspectiva da ideia de constitucionalismo sem Estado, o que se subsume ao conceito de constituição internacional de Dieter Grimm no texto Types of Constitution.

A interdependência entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional, é reconhecida por Peter Häberle e por Rudolf Smend, que adota o conceito de “integração” entre os sistemas como forma de conformação aos diversos sistemas de proteção de direitos. Ainda,Vasco Pereira da Silva defende que a consagração dos indivíduos como sujeitos autônomos das relações internacionais e a possibilidade de sindicabilidade perante instâncias internacionais desenha um novo constitucionalismo global [3].

A criação das Nações Unidas resultou na constitucionalização do Direito Internacional, notadamente, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 — que apesar de possuir um status de Resolução soft law — teve o seu capítulo sobre direitos fundamentais replicado por diversas constituições nacionais. A recíproca é verdadeira, pois o Direito Constitucional também se internacionalizou, notadamente, com o reconhecimento da jurisdição do Tribunal Penal Internacional por diversas Constituições, notadamente, a Portuguesa em seu artigo 7˚ e a Brasileira em seu artigo 5˚, parágrafo 4˚.

No contexto europeu, a Convenção Europeia de Direitos Humanos é apontada como um instrumento de ordem pública europeia, reconhecido por Tribunais Constitucionais como “constituição sombra” que se projeta do Tribunal de Estrasburgo aos respectivos Tribunais nacionais. É evidente a existência de traços fundamentais do constitucionalismo na encruzilhada do mundo globalizado, pois o “Estado democrático de Direito” deve ser no cenário internacional um “Estado de Direitos Humanos” (expressão cunhada na doutrina portuguesa por Paulo Otero [4]), através da interligação entre os sistemas recíprocos na proteção dos direitos humanos conforme o princípio da indivisibilidade e do “rule of law”. Neste âmbito é que se assenta o necessário diálogo das cortes ou a “comunicação transjudicial” entre o Tribunal Europeu de Direitos Humanos e os Tribunais nacionais dos Estados-membros da União Europeia.

“Rule of law” e constitucionalismo global
Igualmente, o termo “rule of law” é constantemente utilizado pelo Conselho de Direitos Humanos da ONU na abordagem realizada em seus relatórios como veículo para a promoção e proteção de um quadro normativo comum que englobe: 1) coerência dos processos jurídicos; 2) das instituições e 3) das normas substantivas com os direitos humanos.

Nesta perspectiva, o “Estado de Direitos Humanos” pressupõe a adoção de um sistema institucional pluralista baseado no human rights approach e na necessidade de adaptação dos três poderes clássicos no modelo pós-westefaliano, após a crise de legitimidade do poder político. É verdade que o “transgovernamentalismo executivo” já ocorre através das redes de informação, harmonização e fiscalização entre os diversos poderes executivos dos Estados nacionais.

O denominado “constitucionalismo global” existe sob a perspectiva de que a soberania deve ser justificada pela proteção aos direitos humanos e pela lógica pluralista desenhada pelos modelos de reenvio e de questões prejudiciais aventadas perante a Corte Europeia de Direitos Humanos e o Tribunal de Justiça da União Europeia.

Precedentes: Global Green Constitutionalism?
Nessa perspectiva, em 24 de março de 2021 o Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) adotou a perspectiva do constitucionalismo multinível e do green constitution. A ação foi ajuizada por ativistas climáticos do Nepal e de Bangladesh (não residentes na Alemanha [5]) em relação à Lei Federal Alemã sobre as Alterações Climáticas (Bundes-Klimaschutzgesetz) de 2019, por violação aos direitos fundamentais das gerações futuras ao não prescrever com detalhes suficientes uma via de longo prazo para reduzir as emissões de gases com efeito de estufa até 2050, nos termos do Acordo de Paris. O Tribunal concordou com este argumento e, no seu raciocínio, estabeleceu um importante precedente para a justiça climática intergeracional [6], um constitucionalismo verde e global.

No caso Duarte Agostinho e outros v. Portugal [7] e outros (comunicação de caso 39371/20), ativistas climáticos ajuizaram em 7 de setembro de 2020 uma ação perante a Corte Europeia de Direitos Humanos por violações do Acordo de Paris (COP21) por parte de 33 estados-membros da União Europeia que ainda não estabeleceram regras concretas para a redução da emissão de gases com efeito de estufa, igualmente, com fundamento no Acordo de Paris. O caso pende de julgamento de mérito, mas é uma decisão que merece atenção no âmbito do constitucionalismo global.

Como se verifica nos precedentes supramencionados, o “constitucionalismo baseado na soberania de Bodin está na encruzilhada do mundo globalizado” e tem como consequências as próprias alterações no sistema de fontes do direito, notadamente, a proteção multinível de direitos, além da legitimidade dos indivíduos perante o Sistema Europeu. Abandona-se o antigo sistema piramidal de Kelsen e passa-se ao constitucionalismo em rede e multinível.

Nesse contexto, vale ressaltar o artigo 92 da Constituição Holandesa que pugna pela supremacia de todo o Direito Internacional sobre o Direito interno, um verdadeiro dispositivo constitucional multinível. O ordenamento jurídico de proteção e interligação é desenhado pelo sistema de reenvio entre as ordens jurídicas e pelo diálogo entre as fontes normativas.

Igualmente, a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, apesar de respeitar o princípio da subsidiariedade — no sentido de atuar apenas em caso de omissão do Estado-membro — tem reverberado de forma indireta na legislação infra-constitucional e na jurisprudência dos Estados-membros, assim como ocorre com o controle de convencionalidade realizado pelos juízes de diversas instâncias no Brasil.

No contexto europeu, não se trata de transferência de poder para órgãos internacionais, mas do reconhecimento da omissão dos Estados-membros. Por óbvia consequência, a proteção multinível (multilevel constitution) tem resultado no aumento de instâncias jurisdicionais, no diálogo entre as Cortes e na interdependência entre as Convenções e as Constituições.

O mesmo fenômeno se verifica perante o sistema interamericano de direitos humanos na jurisprudência relacionada ao reconhecimento da responsabilidade do Estado brasileiro em diversos precedentes: Caso Ximenes Lopes vs. Brasil; Caso Escher e outros vs. Brasil; Caso Garibaldi vs. Brasil, 2010; Caso Gomes Lund e Outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil; Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil Verde vs. Brasil; Caso Favela Nova Brasília vs. Brasil; Caso do Povo Indígena Xucuru e seus membros vs. Brasil; Caso Herzog e outros vs. Brasil; Caso Empregados da Fábrica de Fogos de Santo Antônio de Jesus vs. Brasil e Caso Sales Pimenta vs. Brasil;

O constitucionalismo global, interdisciplinar, possui uma nova racionalidade metodológica. Na história, as ondas de constitucionalismo reverberaram a independência dos sistemas coloniais, a adoção de um direito constitucional pautado nos direitos humanos com a atual consequência do constitucionalismo em rede, em construção, moldado pela proteção de direitos, dos check and balances, da prestação de contas e da democracia em sentido amplo (não apenas englobando o sufrágio).

Por fim, defende-se, portanto, a interconstitucionalidade ou constitucionalismo multinível, por se considerar que as constituições “desceram do castelo à rede” [8] através de processos jurídicos de constitucionalização transnormativos, pois aplicam-se os princípios do constitucionalismo ao Direito Constitucional e ao Direito Internacional Público em permanente diálogo e convergência constitucional vertical (relações interdependentes entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional) e horizontal (entre os diversos Direitos Constitucionais nacionais [9]).

[1] Expressões de J.J. Gomes Canotilho, em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7 ed., Almedina, Coimbra, 2003.

[2] Ingolf E. A. Pernice. The Treaty of Lisbon: Multilevel Constitutionalism in Action. Columbia Journal of European Law, Vol. 15, No. 3/2009, p. 349-407

[3] Vasco Pereira da Silva. Direito Constitucional e Administrativo sem fronteiras. Almedina, 2023, Lisboa, p. 68.

[4] Instituições Políticas e Constitucionais, vol. I, Almedina, Coimbra, 2007.

[5] 4. The complainants in proceedings 1 BvR 78/20 live in Bangladesh and in Nepal. They claim that the Federal Republic of Germany has violated its duties of protection arising from Article 2(2) first sentence and Article 14(1) first sentence GG due to insufficient climate action efforts.

[6] 1 BvR 2656/18, 1 BvR 78/20, 1 BvR 96/20 and 1 BvR 288/20. Conteúdo disponível em: https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2021/03/rs20210324_1bvr265618en.html. Acesso em 13.11.2023

[7] Conteúdo disponível em: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22002-13724%22]}. Acesso em 13.11.2023.

[8] J. J. Gomes Canotilho, “Brancosos” e a Interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional, Almedida, Coimbra, 2006, p. 269.

[9] Conforme ressaltou Anne Peters, diretora do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law.