Infra e Controle

O sistema sancionador e a vedação ao bis in idem ressarcitório

Autores

  • Giuseppe Giamundo Neto

    é doutorando e mestre em Direito do Estado pela USP (Universidade de São Paulo) advogado e sócio do Giamundo Neto Advogados professor do IDP (Instituto Brasileiro de Ensino Desenvolvimento e Pesquisa) em Brasília e secretário-adjunto da Comissão Nacional de Direito da Infraestrutura da OAB.

  • Fernanda Leoni

    é doutoranda e mestre em Políticas Públicas pela UFABC (Universidade Federal do ABC) especialista em Direito Público pela Escola Paulista de Magistratura bacharel em Direito pela PUC-SP e advogada do Giamundo Neto Advogados.

14 de dezembro de 2023, 19h37

Com o fortalecimento institucional de diferentes órgãos e entidades públicas no contexto pós-Constituição de 1988, aliado a um pensamento sistemático acerca do combate estatal e social à corrupção, o sistema sancionador ficou cada vez mais complexo em termos de estruturas, especialmente no que tange à repartição e compatibilização de competências entre os legitimados ao exercício do Direito Administrativo Sancionador [1].

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Com efeito, são diversos os diplomas normativos que disciplinam subsistemas próprios de apuração de infrações e aplicações de sanções. Igualmente, são muitos os órgãos e entidades legitimados ao exercício do jus puniendi estatal sem uma coordenação previamente debatida. O resultado disso é a instabilidade e insegurança jurídica aos sujeitos passivos (administrados), submetidos, de forma indiscriminada e descoordenada, a diferentes penalidades sob o amplo fundamento da independência de esferas punitivas.

Em meio a esse debate encontra-se a temática da condenação em débito, sobre a qual pode-se dizer haver certa confusão sobre tratar-se ou não de matéria sancionatória. Note-se, nesse sentido, que até a reforma promovida em 2021, a Lei Federal nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) classificava o “ressarcimento integral do dano” como uma pena decorrente da apuração da infração do ato ímprobo, e não como uma consequência cível do desfalque ou prejuízo ocasionado à administração pública [2].

Independentemente da classificação empregada, fato é que a imposição do dever de ressarcimento — a que genericamente denominamos “condenação em débito” —, por tratar-se de temática que envolve restrição de direitos, deve ater-se, no mínimo, à observância dos princípios aplicáveis ao Direito Administrativo Sancionador, sendo que este artigo se volta especialmente à compreensão sobre a aplicação da vedação ao bis in idem em matéria de ressarcimento de valores ou, como convém intitular, do “bis in idem ressarcitório”.

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Conforme a reconhecida lição da doutrina, o princípio da vedação ao bis in idem “significa, numa palavra, a impossibilidade de a pessoa ser responsabilizada mais de uma vez pela mesma conduta” [3], tornando “juridicamente inválida a imposição de qualquer outra sanção pela Administração Pública, mesmo que em sede revisional, tendo por pressuposto um mesmo ilícito” [4].

O que se veda a partir dessa garantia — e isso está igualmente abarcado pelos princípios gerais da proporcionalidade e da razoabilidade [5] — é que o particular seja responsabilizado em medida superior àquela estritamente necessária para os fins que se pretende. Essa prerrogativa, ainda que não refletida de forma expressa no texto constitucional, é absolutamente extraível do ordenamento vigente [6], inclusive com respaldo indireto na atual redação do artigo 22, §3º, da Lindb, quando estabelece que “as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato”.

E se a finalidade da vedação ao bis in idem é impedir o excesso punitivo, por idênticas razões esse princípio seria aplicável ao dever de ressarcimento. Se a condenação em débito visa recompor o prejuízo eventualmente causado, a imposição desse dever mais de uma vez pelo mesmo fato (em mais de uma esfera ou na mesma) ocasionaria não somente prejuízo e insegurança à parte condenada, como violaria a boa-fé administrativa, trazendo enriquecimento ilícito ao poder público.

Apesar desse reconhecimento, há dúvidas sobre se a forma com que os tribunais enfrentam a temática traz efetiva garantia desse princípio, na medida em que os posicionamentos manifestados acabam por delegar essa análise para eventual fase executiva, muitas vezes limitada em termos de discussão fática e jurídica da matéria.

Essa é a orientação manifestada pelo Tribunal de Contas da União em sua Súmula 128, segundo a qual “mesmo na hipótese de já se ter verificado recolhimento parcial, o Acórdão de condenação expressará o total da dívida, abatendo-se, na execução, o valor já satisfeito, sem a incidência da correção monetária e dos juros de mora sobre a quantia já ressarcida e a partir da data de cada pagamento”.

Especificamente sobre a concorrência de processos em esferas diversas sobre os mesmos fatos, o TCU também pondera que “a condenação ao ressarcimento do dano ao erário por mais de uma instância não afronta o princípio do non bis in idem, devendo o pagamento da quantia necessária à reparação integral ocorrer somente uma vez” [7]. Em termos mais simples, esclarece a Corte de Contas que a condenação, em si, pode repetir-se, desde que a sua execução seja realizada em uma única oportunidade.

Tal posicionamento também é manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando defende que a “coexistência de condenações de ressarcimento ao erário, por decisões de Tribunal de Contas e de órgão judicial em ação de improbidade administrativa, não configura bis in idem, considerada a independência dessa instâncias” [8]. Para o STJ, “o bis in idem se restringe apenas ao pagamento da dívida, e não à possibilidade de coexistirem mais de um título executivo relativo ao mesmo débito” [9].

Nesse sentido, a posição do TCU e dos órgãos do Judiciário é a de que o bis in idem ressarcitório apenas será aferido no momento da execução / pagamento efetivo da condenação, de modo que o responsável poderá integrar o polo passivo de diferentes processos com o mesmo objeto, uma vez que “incumbe aos juízes responsáveis pelas execuções das sentenças obstarem a duplicidade de adimplementos, decotando do procedimento executório o valor do ressarcimento efetivado (…)” [10].

Há de se questionar, contudo, se essa orientação, de fato, preserva a segurança jurídica assegurada pela ideia de bis in idem. Embora não haja dúvida de que a função desse princípio é a de impedir a dupla condenação, e não a dupla apuração, a coexistência de diferentes processos tramitando em apartado e sem qualquer interação pode levar, por exemplo, à adoção de medidas de constrição patrimonial concomitantemente, em mais de uma instância. Também podem ser bastante diversos os métodos de apuração e o alcance dos valores relativos a cada de condenação, de forma que no momento da execução dessas decisões não seria difícil antever um excesso ressarcitório, mesmo com eventual abatimento de valores já ressarcidos por condenações anteriores referentes aos mesmos fatos. Portanto, o diálogo institucional entre as diferentes esferas apuratórias parece ser o caminho adequado para conferir maior efetividade ao princípio em tela.

 


[1] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2006.

[2] Na anterior redação, o artigo 12 da norma estabelecia, dentre as penas enumeradas nos seus incisos, o ressarcimento integral do dano. Na atual redação, fica claro que esse ressarcimento é uma consequência do ato ímprobo, mas não uma penalidade a ele atribuída, quando assevera que “independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (…)”.

[3] FERREIRA, Daniel Ferreira. Sanções administrativas. Coleção Temas do Direito Administrativo. Volume 4. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 114.

[4] FERREIRA, Daniel Ferreira. Sanções administrativas. Coleção Temas do Direito Administrativo. Volume 4. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 134-135.

[5] Cf.: “Se a sanção administrativa prevista pelo legislador é a medida adequada e proporcional ao atendimento da finalidade preventiva, sua aplicação reiterada representa um excesso intolerável e, bem por isso, ofensivo ao princípio da proporcionalidade” (MELLO, Rafael Munhoz. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. Coleção temas de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 175-176).

[6] A exemplo do Código Penal, que prevê a detração da pena já cumprida, bem como do Código de Processo Penal, com os institutos processuais da litispendência e da coisa julgada. Também consta de diferentes acordos internacionais firmados pelo país, tais como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU, em que se estabelece que “ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos penais de cada país” (Cláusula 7, artigo 14), e o Pacto de São José da Costa Rica, quando dispõe que “o acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos” (Cláusula 8ª, item 4).

[7] Cf. Acórdão nº 1.681/2023-Plenário, rel. ministro Benjamin Zymler, Sessão de 16/08/2023.

[8] STJ, REsp nº 1.552.568/BA, rel. ministro Og Fernandes, 2ª Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 4/4/2019

[9] STJ, REsp 1.135.858/TO, rel. ministro Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 22/09/2009, DJe 5/10/2009.

[10] TRF5. Apelação Civel 0005925-64.2013.4.05.8400, rel. desembargador federal Alcides Saldanha, 3ª Turma, DJE 4/10/2016.

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    é doutorando e mestre em Direito do Estado pela USP e sócio do escritório Giamundo Neto Advogados.

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    é doutoranda e mestre em Políticas Públicas pela UFABC (Universidade Federal do ABC), especialista em Direito Público pela Escola Paulista de Magistratura, bacharel em Direito pela PUC-SP e advogada do Giamundo Neto Advogados.

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