Tema 633 não superou Earesp 1.775.781/SP: compensação do ICMS segue a essencialidade

Ao julgar o RE 704.815/SC (Tema 633), o Supremo Tribunal Federal reafirmou a sua jurisprudência de que o texto constitucional utilizou o critério físico para fins de aplicação da não cumulatividade ao ICMS, porém também deixou claro que a própria Constituição ou legislação complementar específica pode instituir a sistemática de créditos financeiros a bens que não se integram à mercadoria a ser exportada.

Portanto, em relação ao texto constitucional, o seu intérprete já deu o veredito, qual seja, a não cumulatividade do ICMS se opera por meio do critério físico de creditamento. Entretanto, em relação à legislação complementar, embora os votos dos ministros tenham citado a Lei Complementar 87/96 para construir seus raciocínios, a interpretação e definição são de competência do Superior Tribunal de Justiça.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça bateu o martelo ao julgar o Earesp 1.775.781/SP e definiu que a sistemática de compensação do ICMS observa o critério da essencialidade, bem como que, desde o advento da Lei Kandir, “foi ampliada a hipótese de creditamento de ICMS, permitindo a compensação concernente à aquisição de produtos intermediários empregados no processo produtivo, ainda que não ocorra: o consumo imediato e integral do item; bem como a integração física ao produto, por exemplo o açúcar” [1].

Desse modo, em relação ao tema 633, é possível apenas extrair que o STF mantém a sua posição de que a CRFB/88 adota o critério do crédito físico, porém, não é possível afirmar que houve a superação do Earesp 1.775.781/SP, visto que em momento algum o STF buscou esgotar a interpretação da Lei Kandir, o que inclusive invadiria a competência do STJ.

A título de comparação, ao julgar o tema 475, o STF entendeu que “a imunidade a que se refere o artigo 155, § 2º, X, ‘a’, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação” [2]. Já o STJ, ao interpretar a legislação complementar, entendeu que o transporte de mercadoria destinada à exportação é isento do ICMS.

Ora, mas não seria contraditório o entendimento do STJ frente ao do STF? Absolutamente não, pois cada tribunal atuou dentro da sua competência.

Nessa linha, o próprio STF ao julgar um desses casos, mais precisamente o Agravo Regimental no RE 1.432.589/PA, afirmou que o seu julgamento se limitou à imunidade constitucional e não adentrou à isenção tributária, que se encontra no âmbito normativo infraconstitucional.

Diante do exposto, nos parece equivocada a posição de que o tema 633 teria superado a posição do STJ vista no EAREsp 1.775.781/SP, visto que se complementam.