Backlash no Direito Eleitoral: evolução legislativa da propaganda antecipada

Dedica-se a este artigo tematizar o fenômeno de “backlash” no cenário do Direito Eleitoral brasileiro, expondo certas questões relacionadas à sua origem, aplicabilidade e ao exercício no chamado review judicial.

O conceito originário de “backlash” tem sua progênie na física, identificando-se na enunciação da terceira Lei de Newton que dispõe que toda ação corresponde a uma reação igual e em sentido contrário. No entanto, não necessariamente entendemos que o prefixo “back” corresponda a uma ideia de regresso ou retrocesso, mas sim uma resposta em sentido inverso, contrário ao que fora imposto.

Juridicamente, a noção de “backlash” consagrou-se no Direito Constitucional americano, tendo como partida o caso Roe x Wade [1] [2], datado de 1973, em um fórum jurídico de destaque onde ocorreu a deliberação sobre a legalização do aborto, suscitando considerável controvérsia.

Não obstante a concessão que permitiu a prática, desencadeou uma significativa reação por parte de facções pró-vida na sociedade americana, as quais, ao longo dos anos, mobilizaram-se de maneira diligente, culminando na promulgação de leis estaduais que, na prática, restringiam a interrupção da gravidez em circunstâncias previamente aceitáveis.

Ainda no desdobramento histórico, destacam-se ainda como catalisadores do fenômeno reativo, os casos Miranda x Arizona (1966), notório por instituir o discurso esclarecedor dos direitos do detido; e Furman x Georgia (1972), que se posicionou de maneira adversa à pena de morte, desencadeando respostas legislativas favoráveis à aplicação da pena capital em 35 estados norte-americanos.

Visão da doutrina
No âmbito nacional, a ação ativista-jurídica é polêmica, interpretada por vezes como mecanismo ou forma de legitimar a integração da legislação onde não exista norma escrita, configurando mecanismo desejável, que colabora para a rápida prestação da justiça, e em outro viés, estudiosos vislumbram no instituto uma forma de invasão da função jurisdicional no âmbito de atuação próprio do Poder Legislativo.

Conforme leciona Katya Kozicki[3]:

“O termo ‘backlash’ pode ser traduzido como reação, resposta contrária, repercussão. Dentro da teoria constitucional, vem sendo concebido como a reação contrária e contundente a decisões judiciais que buscam outorgar sentido às normas constitucionais. Seriam, então, reações que acontecem desde a sociedade e questionam a interpretação da Constituição realizada no âmbito do Poder Judiciário. No Brasil, penso ser o caso, especialmente, das reações populares às decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas em sede de controle concentrado/abstrato de constitucionalidade. O engajamento popular na discussão de questões constitucionais não apenas é legítimo dentro dessa perspectiva, mas pode contribuir, também, para o próprio fortalecimento do princípio democrático”.

Além do âmbito constitucional, em um conceito mais aberto, George Marmelstein [4] coloca que “o ‘backlash’ é uma reação adversa não-desejada à atuação judicial. Para ser mais preciso, é, literalmente, um contra-ataque político ao resultado de uma deliberação judicial”.

Definição do fenômeno e o “backlash” no âmbito do Direito Eleitoral
Disso decorre a previsibilidade que o efeito “backlash” se intensifique, inclusive no Direito Eleitoral, num cenário de ampliação crescente do universo temático sobre o qual recaem as manifestações judiciais – do Supremo Tribunal Federa e do Tribunal Superior Eleitoral, inclusive. Logo, as decisões judiciais a cada dia estão mais “férteis” à reação, sejam elas positivas ou negativas.

Estabelecendo uma definição para “backlash” e desprovido do suposto caráter intrinsecamente negativo associado a uma reação que, em essência, reflete apenas discordância de alguma decisão judicial, propondo-se a normalização da resposta social através de outros Poderes, como a utilização do próprio Poder Legislativo. Rejeita-se, assim, a interpretação de que essa reação possa, por si só, representar uma ameaça ao funcionamento comum do processo democrático.

Em verdade, entende-se pela interpretação do fenômeno do “backlash” como algo natural, sendo uma reação social, ainda que em sentido contrário à lide julgada, inclusive no âmbito do Direito Eleitoral, como será posteriormente abordado.

Nesse cenário, como exemplo do exposto, em outubro de 2016, o STF declarou a inconstitucionalidade da prática desportiva chamada “vaquejada” (ADI 4.983/CE, rel. min. Marco Aurélio). A fundamentação resumida para tal decisão foi a consideração de que a vaquejada é inerentemente cruel como atividade esportiva [5].

Em resposta imediata, o Congresso Nacional promulgou a Lei Federal nº 13.364/2016, conferindo à vaquejada o status de patrimônio cultural imaterial brasileiro. Posteriormente, alguns meses depois, foi introduzida a Emenda Constitucional nº 96/2017, comumente conhecida como “emenda da vaquejada”. Essa emenda acrescentou o §7º ao artigo 225 da Constituição, estipulando que práticas desportivas que envolvam o uso de animais não serão consideradas cruéis, desde que legalmente reconhecidas como manifestações culturais.

No contexto do Direito Eleitoral, é imperativo compreender o fenômeno do “backlash”, que se manifesta como uma reação negativa ou contrária a decisões ou mudanças no âmbito jurídico-eleitoral. Esse fenômeno, muitas vezes, emerge como resposta a transformações legislativas, decisões judiciais ou evoluções normativas no campo eleitoral, revelando um intricado jogo entre as demandas sociais, políticas e jurídicas.

Propaganda eleitoral antecipada
A análise do “backlash” no Direito Eleitoral é essencial para se discernir as implicações dessas reações no cenário democrático e para compreender como tais dinâmicas influenciam a configuração das instituições políticas.

Olhando para esse panorama, podemos citar, como exemplo dessa reação legislativa, a instituição do artigo 36-A da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/97) por meio da Lei nº 12.034/2009 [6], que em posteriores alterações incrementou o dispositivo.

O entendimento do TSE [7] sobre o conceito de propaganda antecipada antes da citada alteração era que “entende-se como ato de propaganda eleitoral aquele que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública. Sem tais características, poderá haver mera promoção pessoal, apta, em determinadas circunstâncias a configurar abuso de poder econômico, mas não propaganda eleitoral. […]”.

Assim, descontentes com a delimitação da caracterização de propaganda eleitoral antecipada, surge com a Lei nº 12.034/2009 [8], a criação do artigo 36-A da Lei nº 9.504/97, que instituiu, em reação legislativa, contra decisões judiciais, nos seguintes termos:

“Art. 36-A.  Não será considerada propaganda eleitoral antecipada:

I – a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, desde que não haja pedido de votos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

II – a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, planos de governos ou alianças partidárias visando às eleições;

III – a realização de prévias partidárias e sua divulgação pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; ou

IV – a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se mencione a possível candidatura, ou se faça pedido de votos ou de apoio eleitoral.”

Mesmo após a alteração, o Tribunal Superior Eleitoral [9] manteve seu entendimento, considerando irregular a propaganda que fizesse, ainda que de forma dissimulada, manifestação sobre ações políticas futuras ou insinuações sobre o beneficiário fosse o mais apto para ocupar a função a ser disputada:

“[…] Propaganda eleitoral extemporânea. Twitter. Caracterização. Arts. 36 e 57-A da Lei nº 9.504/97. […]. 2. Constitui propaganda eleitoral extemporânea a manifestação veiculada no período vedado por lei que leve ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, futura candidatura, ação política que se pretende desenvolver ou razões que levem a inferir que o beneficiário seja o mais apto para a função pública. […]”

Posteriormente, ainda não satisfeitos com o enquadramento feito pelos tribunais, o Congresso Nacional editou a Lei nº 12.891/2013 [10]:

“Art. 36-A. Não serão consideradas propaganda antecipada e poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:

I – a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

II – a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;

III – a realização de prévias partidárias e sua divulgação pelos instrumentos de comunicação intrapartidária e pelas redes sociais;

IV – a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;

V – a manifestação e o posicionamento pessoal sobre questões políticas nas redes sociais.”

Novamente, a mudança não foi suficiente para convencer o TSE [11]:

“[…] Propaganda eleitoral antecipada. Art. 36-A da Lei nº 9.504/97. Não violação. […] 1. O TSE já assentou o entendimento de que propaganda eleitoral é aquela que leva ao conhecimento geral, ainda que de forma dissimulada, a candidatura, mesmo que apenas postulada, a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública. 2. Verifico que as premissas fáticas delineadas na instância a quo demonstram a ocorrência de propaganda eleitoral extemporânea, haja vista a alusão expressa feita em relação ao apoio à candidatura da beneficiária, não tendo havido, desse modo, violação ao artigo 36-A da Lei nº 9.504/97. […]”

Em 2015, a Lei nº 13.165/2015[12] remodelou o artigo, para fazer constar tudo aquilo que era considerado propaganda antecipada, em reação a jurisprudência do TSE:

“Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: (…)

§2º. Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver.”

Diante da alteração, tentou-se limitar a atuação dos tribunais, o que, no entanto, ainda é objeto de controvérsias e a cada eleição surgem novos conceitos para atacar essa reação legislativa, o que Lenio Luiz Streck [13] chama de “backlash” hermenêutico a la carte.

Palavras mágicas
Nas últimas eleições presenciamos um avanço jurisprudencial para burlar a opção legislativa de se permitir um debate mais livre de ideias, mesmo nesse período que antecede o processo eleitoral, em homenagem ao princípio da igualdade entre os candidatos.

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) tem utilizado a expressão “palavras mágicas” para configurar propaganda eleitoral antecipada, conforme decisão proferida pelo ministro Luiz Fux no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 9-24.2016.6.26.0242, ao mencionar que “insere-se no conceito de pedido explícito o uso de expressões que lhes sejam, a toda evidência, semanticamente semelhantes, como as ‘magic words’, mas não o recurso a brandings, signos políticos distintivos ou quaisquer outros elementos extrínsecos à mensagem”.

Colhemos este julgado [14] das últimas eleições que envereda na mesma linha decidida alhures:

“ELEIÇÕES 2022. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. PROCEDÊNCIA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTO CONFIGURADO. USO DE “PALAVRAS MÁGICAS”. JURISPRUDÊNCIA DO TSE. ENUNCIADO SUMULAR Nº 30 DO TSE. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.1. A decisão agravada negou seguimento ao recurso especial interposto do acórdão do TRE/RR que julgou procedente a representação por propaganda eleitoral antecipada e aplicou multa no valor de R$ 30.000,00 ao primeiro representado e de R$ 10.000,00 ao segundo.2. O acórdão regional está em conformidade com a jurisprudência do TSE, tendo em vista que, em caso idêntico ao ora em julgamento, esta Corte Superior entendeu caracterizado pedido explícito de votos para fins de configuração de propaganda eleitoral antecipada. Precedente. Incidência do Enunciado nº 30 da Súmula do TSE.3. Negado provimento ao agravo interno.

Ainda no mesmo sentido o AgR-REspEl nº 0600352-25/SE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.4.2022, DJe de 11.5.2022, ficou estabelecido que “o pedido explícito de voto, conforme jurisprudência deste Tribunal, pode ocorrer pela utilização de “palavras mágicas”, expressões que contêm o mesmo sentido semântico do pedido explícito de votos”. (grifos do articulista)

Portanto, se de um lado temos a ideia de liberdade de expressão e igualdade entre os “players”, com a mínima interferência possível, como deve ser a disputa eleitoral, de outro temos uma “tensão” entre os Poderes para ver qual conceito prevalecerá, nesse encadeamento de reações ou, utilizando a expressão do professor Lenio Luiz Streck, [15] “um mangá em cadeia”.

Bibliografia

https://www.bbc.com/portuguese/internacional-61929519. Acesso em: 03 de fevereiro de 2024.

KOZICKI, Katya. Backlash: as ‘reações contrárias’ à decisão do STF na ADPF 153. In: José Geraldo de Souza Júnior et alii. (Org.). O Direito Achado na Rua, vol. 7 – Introdução Crítica à Justiça de Transição na América Latina. 1ªed.Brasília/DF: UnB, 2015, v. 7, p. 192-196.

Disponível:https://www.cjf.jus.br/caju/Efeito.”backlash”.Jurisdicao.Constitucional_1.pdf .Acesso em: 14 de fevereiro de 2024: Marmelstein, George. Efeito “backlash” da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial.

https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12798874 .Acesso em: 04 de fevereiro de 2024.

https://temasselecionados.tse.jus.br/temas-selecionados/propaganda-eleitoral Acesso em: 14 de fevereiro de 2024.

https://www.conjur.com.br/2022-jan-06/senso-incomum-”backlash”-hermeneutico-brasileira-la-carte/. Acesso em: 14 de fevereiro de 2024. Streck, Lenio Luiz.  “backlash” hermenêutico à brasileira e a

[1] https://www.bbc.com/portuguese/internacional-61929519.

[3] KOZICKI, Katya. Backlash: as ‘reações contrárias’ à decisão do STF na ADPF 153. In: José Geraldo de Souza Júnior et alii. (Org.). O Direito Achado na Rua, vol. 7 – Introdução Crítica à Justiça de Transição na América Latina. 1aed.Brasília/DF: UnB, 2015, v. 7, p. 192-196.

[4] https://www.cjf.jus.br/caju/Efeito.”backlash”.Jurisdicao.Constitucional_1.pdf .Acesso em: 14 de fevereiro de 2024: Marmelstein, George. Efeito “backlash” da Jurisdição Constitucional: reações políticas ao ativismo judicial.

[5] https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12798874

[6] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12034.htm#art4

[7] (Ac. de 17.2.2000 no REspe nº 16183, rel. Min. Eduardo Alckmin; no mesmo sentido o Ac. de 15.4.99 no REspe nº 15732,  rel. Min. Eduardo Alckmin; e o Ac. de 28.11.2000 no REspe nº 16426, rel. Min. Fernando Neves.).

[8] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12034.htm#art4

[9] (Ac. de 15.3.2012 no R-Rp nº 182524, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, red. designado Min. Marcelo Ribeiro.)

[10] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12891.htm#art3

[11] (Ac. de 20.3.2014 no AgR-REspe nº 16734, rel. Min. Laurita Vaz.)

[12] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13165.htm#art2

[13] https://www.conjur.com.br/2022-jan-06/senso-incomum-”backlash”-hermeneutico-brasileira-la-carte/

[14] Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº060015282, Acórdão, Min. Raul Araujo Filho, Publicação: DJE – Diário de Justiça Eletrônico, 15/12/2023.

[15] https://www.conjur.com.br/2022-jan-06/senso-incomum-”backlash”-hermeneutico-brasileira-la-carte/