Erros mais comuns na colheita da prova oral de acordo com a neurociência (parte 1)

O depoimento começou, e você, na posição de juiz, fez questão de enfatizar seriamente a importância da honestidade, alertando a testemunha sobre a possibilidade de prisão, até mesmo em flagrante, se ela mentir ou se recusar a responder a alguma pergunta.

Para prevenir que a testemunha apresente uma versão dos fatos que possa ter sido previamente ensaiada, você rapidamente formula várias perguntas, alternando entre diferentes momentos dos eventos e a interrompendo frequentemente para criar confusão, alternando entre solicitar detalhes específicos e o panorama geral dos acontecimentos. Seu objetivo é desorientar a testemunha para prevenir qualquer tentativa de enganação.

Além disso, você busca uma narração rápida, limitando o tempo para que a testemunha possa pensar demais ou tentar alinhar suas respostas com uma versão supostamente ensaiada. Você espera que a testemunha acompanhe seu raciocínio, claramente indicado tanto por seus gestos quanto por suas interrupções e expressões, para garantir a obtenção de um relato verdadeiro e espontâneo.

Satisfeito com todas essas condutas, você está certo de que a verdade real será alcançada [1].

Se até agora essa foi sua maneira de conduzir inquirições (não apenas como magistrado, mas também como promotor, advogado, defensor público), é crucial que você leia e entenda o conteúdo deste texto.

As técnicas que você pode estar utilizando são consideradas inadequadas tanto do ponto de vista do funcionamento da memória humana, quanto segundo os estudos técnico-científicos da psicologia do testemunho, que são essenciais para recuperar as experiências vividas pelas pessoas entrevistadas.

Essas práticas precisam ser mudadas sem demora, para que as narrativas obtidas possam refletir mais precisamente o processo pelo qual a memória reconstrói os eventos e ocorra um real controle de qualidade das informações obtidas pela inquirição.

Este texto visa, em três tópicos, diagnosticar, analisar e corrigir alguns dos erros mais comuns ao momento da inquirição [2], independentemente do entrevistador. O que será dito pode ser adaptado, mutatis mutandis, também para declarações e interrogatórios.

Primeiro tópico: A tomada de compromisso

A nossa legislação, processual civil e penal, determina a tomada do compromisso como marco inicial do depoimento. Assim estabelecem os artigos 458 do CPC e 203 do CPP. A despeito do debate no sentido da (in)existência de diferença de posições epistêmicas entre testemunhas, vítimas, acusados, ou declarantes [3], fato é que o compromisso se presta a alertar a testemunha acerca da possível ocorrência do crime de falso testemunho, previsto no artigo 342 do Código Penal.

Em que pese o texto legal (que, aliás, deveria ser revisto nesse particular), o compromisso mais atrapalha do que auxilia sob o ponto de vista da memória da pessoa inquirida. Em primeiro lugar, a advertência legal revela-se desnecessária, pois não garante, por si só, que a reconstrução dos fatos se aproxime mais ou menos da dinâmica originária. Fosse este o caso, sequer técnicas para obtenção do relato (perguntas) e avaliação da credibilidade da testemunha e a coerência na sua narrativa seriam necessárias, bastando que o juiz caprichasse no compromisso para, com isso, obter a versão mais fidedigna do ocorrido.

Ademais, a maneira com a qual se toma o compromisso pode prejudicar fortemente o processo de recuperação das memórias, já que a pessoa inquirida – que se considera, no mais das vezes, em um ambiente hostil, inóspito, inseguro e diverso dos locais que em que habituada a frequentar [4] – estará mais preocupada em seguir as diretrizes, gestuais ou orais, do Presidente do ato processual, do que propriamente em salientar o que ocorreu [5].

O processo de recuperação da memória é muito frágil e suscetível a alterações por diversos fatores, figurando a retroalimentação, positiva ou negativa, gerada pelo compromisso tomado de maneira austera, uma delas [6].

Devemos atentar que, em regra, um dos objetivos da testemunha, no exame direto, é “transportar” os envolvidos naquela ambiência (audiência ou julgamentos) ao momento dos fatos (historicidade dos fatos). Por isso, a melhor forma de fazê-lo é garantir a sua liberdade na exposição.

Ocorre que a lei exige, como vimos, a realização de tal (equivocada) formalidade, impondo ao juiz a sua realização. Diante desse quadro, não havendo como afastá-la, sugerimos o seguinte passo-a-passo, capaz de, ao menos, minimizar a retroalimentação gerada pela observância à lei neste particular:

1. Passo um: não tome o compromisso se a testemunha já souber da existência do crime de falso testemunho em função da sua atividade profissional – o que se dá com agentes públicos, por exemplo;
2. Passo dois: em sendo o caso de realizar o compromisso, explique, de maneira simples, as figuras típicas – ao invés de dizer que a testemunha “precisa falar a verdade”, ou que “tem o dever legal de dizer a verdade”, diga que a testemunha poderá relatar o que presenciou; e, ao revés de mencionar a proibição da omissão, diga “serão feitas perguntas que também podem ser respondidas mencionando que a pessoa inquirida não sabe, não lembra, ou não tem certeza”;
3. Passo três: proceda à transferência de controle – a testemunha deverá ser lembrada de que pode retificar informações previamente fornecidas, sem que isso lhe cause qualquer problema.
4. Passo quatro: não utilize, em hipótese alguma, a expressão “sob pena de”, ou qualquer menção a prisão, em flagrante ou não, em função do cometimento do crime de falso testemunho; ou, ainda, que poderão ser extraídas peças para apuração do delito por oportunidade da sentença, instaurado expediente policial, ou algo do gênero. Essas advertências não auxiliam em coisa alguma e prejudicam ainda mais o processo de funcionamento da memória, acuando o depoente e, com isso, retroalimentando-o, produzindo efeitos deletérios no resgate das informações.

Essa metodologia acima compatibiliza a exigência legal com o funcionamento da memória, quiçá prejudicando o menos possível o processo de lembrança dos acontecimentos.

Diferentemente do tópico um, voltado principalmente para os magistrados, os tópicos dois (a forma de questionar e sua correlação com a recuperação da memória) e três (tons autoritário e emocional, vieses do entrevistador e influência social) serão analisados na semana que vem, na parte 2 do artigo.

[1] A noção de uma verdade absoluta, assim como a ideia de que essa verdade seria de alguma forma pura ou não influenciada, são conceitos ilusórios. Como se sabe, não existe verdade real e, pelo aspecto neurocientífico, sugerimos a leitura do livro: TOSCANO JR., Rosivaldo. O cérebro que julga. Neurociências para juristas. Florianópolis: Emais editora, 2023. Tema que já enfrentamos em outro momento com a identificação da verdade real como discurso autoritário. SAMPAIO, Denis. A verdade no Processo Penal. A permanência do Sistema Inquisitorial através do discurso sobre a verdade real. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2010.

[2] O termo mais adequado seria “entrevista”, ao menos desde o ponto de vista da psicologia do testemunho. Vale ressaltar a existência de princípios que, preservando os Direitos Humanos e pretendendo alcançar a reconstrução do ocorrido, pretendem reger os procedimentos inerentes à entrevista eficaz. Tais princípios, denominados Méndez, já foram destacados no Conselho de Direitos Humanos da ONU em 3 oportunidades distintas e figuraram em duas resoluções adotadas por consenso pela Assembleia Geral da ONU em Nova Iorque durante sua 77ª Sessão: as resoluções sobre tortura e sobre a administração da justiça. Acerca dos 6 princípios: https://www.apt.ch/pt/pt/node/3101/principios-sobre-entrevistas-eficazes. Acesso em: 09 abr. de 2024.

[3] FENOLL, Jordi Nieva. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010. p. 250-255.

[4] Consultar, a respeito, a dimensão “Distância do poder” estudada pelo Autor prelecionado. HOFSTEDE, Geert. Culturas y Organizaciones. El software mental. La cooperación internacional y su importancia para la supervivencia. Madrid, Alianza Editorial, 1999.

[5] LOFTUS, E. F.; HOFFMAN, H. G. Misinformation in memory: The creation of new memories. Journal of Experimental Psychology: General, v. 118, p. 100-104, 1989.

[6] MCDERMOTT, K. B. The persistence of false memories in list recall. Journal of Memory and Language, v. 35, p. 212-230, 1996a.