ANPP ganha força em meio a posições não consolidadas e retroatividade em disputa

A discussão sobre a retroatividade da lei que criou o acordo de não persecução penal ganhou recentemente uma nova e importante frente, inaugurada pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal: é possível aplicar a regra até mesmo nos casos já transitados em julgado, desde que o pacote “anticrime” (Lei 13.964/2019) tenha entrado em vigor enquanto a ação penal ainda estava em curso.

A posição é a mais benéfica ao réu admitida até agora pelo Judiciário brasileiro. Nas cortes superiores e no próprio Ministério Público, há uma flagrante falta de uniformização que acaba por espraiar seus efeitos por toda a cadeia do sistema criminal brasileiro. Nem isso, no entanto, tem desestimulado ou coibido a busca pela solução de Justiça negociada.

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A alteração promovida pelo pacote anticrime inseriu no Código de Processo Penal o artigo28-A para prever a possibilidade do acordo em situações específicas. A doutrina citada em votos e acórdãos aponta que a norma tem conteúdo processual-penal ou híbrido. Assim, ela pode ser abarcada pela previsão da Constituição Federal de que a lei penal pode retroagir para beneficiar o réu.

Falta definir até que ponto retroagir. A resposta definitiva virá do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no HC 185.913, que começou a ser julgado em 2020, mas foi retirado do Plenário virtual por pedido de destaque. Relator, o ministro Gilmar Mendes defendeu a retroação até o trânsito em julgado das ações penais anteriores ao pacote anticrime. Essa é a posição defendida pela 2ª Turma do STF.

A 1ª Turma do Supremo e as duas turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça defendem que a retroação seja possível enquanto o caso estiver na fase pré-processual — ou seja, até o recebimento da denúncia. A posição foi reafirmada pela 5ª Turma do STJ em julgamento recente no REsp 2.004.069, já levando em conta essa dispersão jurisprudencial.

Na visão do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, essa posição é reforçada pelo fato de que o Projeto de Lei 882/2019 — pacote "anticrime" — previa também a figura do acordo de não continuidade da ação penal, que poderia ser oferecido entre o recebimento da denúncia e o o início da instrução processual. Esse trecho foi rejeitado pelo Congresso Nacional.

Para ele, essa é a posição que melhor reflete a coerência e o alcance do artigo 28-A do CPP. Pessoalmente, por outro lado, diz que vai ficar muito feliz se a retroatividade até o trânsito em julgado prevalecer. "Acho que as portas da Justiça Penal negociada devem ser abertas no sentido de construção de um novo modelo onde se vá realmente atrás do que interessa com mais profundidade", justificou, durante sessão da 5ª Turma.

Reprovação e prevenção
Tampouco no Ministério Público há consenso sobre a retroatividade da norma. O Conselho Nacional de Procuradores-Gerais do MP dos estados e da União tem um enunciado segundo o qual cabe ANPP para fatos anteriores à vigência do pacote "anticrime", desde que não recebida a denúncia.

No Ministério Público Federal, por sua vez, a 2ª e 5ª Câmaras de Coordenação e Revisão defendem que o ANPP deve ser admitido até o trânsito em julgado das ações penais anteriores à lei. Elas são as responsáveis por revisar administrativamente as posições de procuradores e subprocuradores da República em atuação na Justiça Federal, em temas criminais e de corrupção, respectivamente.

Para as defesas, é preciso se adaptar às práticas de cada órgão ministerial. Advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico relataram que há membros do MP mais abertos a admitir a retroação do ANPP do que outros. E entre esses, há os que adotam mais ou menos formalidades na negociação dos termos do acordo.

Alguns critérios são objetivos: o acusado precisa ter confessado a infração penal, cometida sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos. É preciso fazer a reparação do dano ou restituição à vítima, quando possível. Para além disso, a punição acordada no ANPP precisa ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. É aí que residem as maiores dificuldades.

Ainda não há qualquer uniformidade do que se considera punição suficiente. Em casos de lavagem de dinheiro, por exemplo, há muita discrepância entre os valores usados para considerar um crime grave, o que torna mais difícil alcançar um acordo que reprove a conduta. Há relatos, ainda, de recusa do ANPP porque "não ficaria bem" fazer acordo em determinadas situações.

Dados do MPF em Números indicam que, de 2019 a 2022, foram firmados 21,6 mil ANPPs no âmbito da Justiça Federal. O ano do desafogo foi 2020 (o pacote "anticrime" entrou em vigor em 24 de dezembro de 2019), quando 7.661 foram homologados. As procuradorias-regionais que mais usaram da solução foram a do Paraná, berço da "lava jato", e de São Paulo, que abrigou uma de suas franquias.

Carlos Moura/SCO/STF

Tudo vale a pena
Responsável por uniformizar a interpretação da lei federal — e, portanto, do pacote "anticrime" —, o Superior Tribunal de Justiça tem ajudado a delinear o uso do ANPP. A corte definiu que o MP não pode eleger a confissão imediata e prematura do réu em sede policial ainda na fase de inquérito como requisito obrigatório para o acordo.

Também fixou que essa confissão extrajudicial feita por interessados em firmar ANPP não pode ser usada para embasar a condenação de outros acusados em ação penal. E que, no caso de recusa do acordo, o Judiciário não deve decidir se deve haver remessa do caso ao órgão superior do parquet, pois sua atuação se resume à analise do requisitos objetivos de cabimento do ANPP.

A competência para execução do ANPP é do juízo que o homologou. Caso o apenado resida em outra comarca, o juiz competente poderá transferir ao juízo daquele local apenas os atos processuais e de fiscalização.

Recentemente, a 5ª Turma do STJ firmou precedente importante ao entender que é possível análise do ANPP no caso em que o réu passa a preencher os requisitos legais após o julgamento da apelação. E em outro caso, o ministro Rogerio Schietti decidiu que um ANPP não deve se manter válido quando é cabível a aplicação do princípio da insignificância. O MP de São Paulo recorreu e o caso será julgado pela 6ª Turma.

Nesse cenário ainda com muitas definições a serem feitas, o advogado Matteus Macedo avalia que o uso do ANPP é muito positivo, por oferecer uma resposta rápida tanto para o Estado quanto para o acusado. Primeiro porque gera reparação do dano de forma quase imediata. Segundo porque a morosidade judicial é muito prejudicial para os acusados. "Ele vai ter solução do processo de forma rápida e muito menos gravosa", explica.

Edward Rocha de Carvalho, do escritório Miranda Coutinho, Carvalho e Advogados, também vê o uso do ANPP como muito proveitoso. "Melhorou muito para os casos de menor gravidade. É bom para desafogar a Justiça e resolver a questão. São vários casos resolvidos na origem", relata.