Validade da escala de trabalho 5x1 e o labor aos domingos

Indubitavelmente, uma temática que sempre causa polêmica na Justiça do Trabalho é a questão da duração do trabalho e as normas coletivas que envolvem a flexibilização desse instituto, principalmente em escalas diferenciadas, como no caso do labor em regime de 5×1.

De início, impende destacar que, conquanto a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XV, estabeleça que o descanso semanal remunerado (DSR) seja gozado preferencialmente aos domingos, o parágrafo único [2] do artigo 6º da Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000 [3], dispõe que o DSR, ao menos uma vez a cada três semanas, deverá concomitar com o domingo.

É certo que o artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura que o DSR coincida com o domingo, no todo ou em parte [4]. Já do ponto de vista mundial, a Convenção 106 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) dispõe sobre o DSR nos comércios e nos escritórios [5].

A respeito da temática, oportunos são os ensinamentos do advogado e professor Marcelo Braghini [6]:

(…). Com a finalidade de engajamento do trabalhador na família e comunidade, a própria Lei nº, 10.101/00, por contrabando legislativo (inserção de disciplina relativa ao trabalho aos domingos em lei destinada a regulamentação de participação nos lucros e resultados) estabelece alguns limites para a instituição de folga compensatória no art. 6º, parágrafo único: O repouso semanal remunerado, deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva".

Ainda, com o advento da Lei nº 13.467/2017 que incluiu o artigo 611-B na CLT, o inciso IX do referido dispositivo legal veda que o DSR seja objeto de negociação coletiva, que suprima ou reduza direitos do trabalhador.

Agora, se, por um lado, é verdade que o Supremo Tribunal Federal (STF), com base no Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral, tem assegurado a constitucionalidade dos acordos e convenções coletivas; lado outro, vale dizer, que por disposição legal expressa, alguns assuntos não podem ser negociados coletivamente, sendo este o caso do DSR.

Sob esta perspectiva, verifica-se que o trabalhador que realiza a sua jornada laboral em escala 5×1 usufrui do DSR aos domingos apenas a cada sete semanas, caminhando em sentido contrário à legislação vigente. Isto porque a lógica da norma é possibilitar não somente a higidez física e mental do trabalhador, mas também garantir o seu convívio familiar e social.

Nesse diapasão, a Súmula nº 146 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST) ainda vigente estabelece o pagamento dobro do trabalho prestado ao domingo, que não foi compensado, sem prejuízo da remuneração alusiva ao repouso semanal [7]. Outrossim, a Orientação Jurisprudencial nº 410 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do TST é também expressa no sentido que a concessão do DSR após o sétimo dia consecutivo de trabalho afronta diretamente a Constituição Federal [8].

A propósito, a Corte Superior Trabalhista já foi provocada por diversas vezes a emitir um juízo de valor quanto ao pagamento em dobro dos domingos, notadamente no regime da escala de labor 5×1, sendo que o assunto não se encontra pacificado. Inclusive, em algumas Turmas, em razão da mudança de composição com o tempo, há precedentes em ambos os sentidos, qual seja, que validam ou não DSR na escala 5×1.

Entrementes, os ministros da SBDI-1, órgão de cúpula de uniformização interna da jurisprudência no TST, decidiram, por unanimidade, negar provimento a um recurso de embargos que pretendia validar o descanso ao domingo a cada sete semanas, no regime 5×1, por entender que tal conduta implicaria em esvaziamento do comando constitucional [9].

Em seu voto, o ministro relator ponderou:

"O inciso XV do artigo 7º da Constituição Federal assegura o repouso semanal remunerado preferencialmente aos domingos. Arnaldo Sussekind, em sua obra 'Instituições de Direito do Trabalho, Volume 2, Editora LTr, 22ª edição, 2005, às páginas 853/854', nos mostra que a regra do repouso semanal preferencialmente aos domingos se originou da tradição católica do povo brasileiro e do respeito ao costume que transformou esse dia em dia de descanso e destinado ao convívio familiar e social. Apesar de o descanso semanal ser uma necessidade biológica, sendo indispensável para prevenção do cansaço do trabalho, o trabalho aos domingos não é totalmente proibido. Nesse sentido, a Lei 10.101/2000, com alterações introduzidas pela Lei 11.603/2007, de 5/12/07, condiciona-o nas atividades de comércio em geral à estrita observância da legislação municipal e à concessão coincidente a, pelo menos, um domingo a cada três semanas, respeitadas, ainda, outras normas de proteção ao trabalho, além de garantias estipuladas em negociação coletiva".

Ora, é sabido que na escala de labor 5×1 o DSR coincidente com o domingo acontecerá somente a cada sete semanas de trabalho, não obstante haja a concessão de uma folga semanal. Entretanto, essa folga concedida não respeita a preferência insculpida no ordenamento jurídico vigente.

Em arremate, é forçoso destacar que a legislação não veda o trabalho em si aos domingos, mas assegura ao trabalhador o DSR como um direito social e constitucional. Vale lembrar que o domingo é considerado um dia tradicionalmente destinado à família, e, por isso, não basta somente que haja a condenação em dobro pela ausência de fruição do descanso, mas também que este direito seja respeitado e garantido aos trabalhadores.