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Senso incomum

Cada cabeça, uma sentença e a tese do espantalho

Por 

O título desta coluna alberga séculos de discussão. Este texto tem um caráter simbólico. Abrangente. Com caráter transcendental.

Vamos, então, ao tema.

Fiz uma crítica à decisão, descabida e equivocada (logo depois revogada em segundo grau) do juiz do Rio de Janeiro que permitiu os cultos da igreja de Silas, o Malafaia, mesmo no meio do estado de calamidade provocado pelo coronavírus. Na verdade, é a maior crise de saúde pública dos últimos tempos.

Recebi, para além de elogios, severas críticas nas redes sociais (na verdade, como explicarei abaixo, trata-se da tese do espantalho – o que justifica a figura no frontispício desta coluna). De um lado, juízes defendendo a decisão do juiz. De outro, discordando de minha crítica. Algo do tipo “está bem, ele errou, mas não vem criticar, está bem?”. Ou algo do tipo “quem é você para criticar o magistrado”? Esta última é uma daquelas críticas parecidas com o anti-intelectualista que discute com um cientista e diz: “- só porque você é cientista, estudou, escreveu dezenas de livros, acha que pode me criticar?” Tranquilo. Calma. Entendi. Peço desculpas pela “ousadia”.

Porém, reincido. Por teimosia epistêmica. A decisão que critiquei – muito mais pelo seu aspecto simbólico, do que o real - é um monumento ao arbítrio, ao solipsismo e à antiteoria do Direito. E até mesmo contra a cambaleante dogmática jurídica, que nunca se preocupou com a decisão jurídica, optando, por parcela majoritária, em sacramentar uma espécie de empirismo-realismo-pragmatismo jurídico (para cada um dos termos, há um verbete no Dicionário de Hermenêutica).

Em particular, dois argumentos usados contra minha crítica chamaram a atenção: um deles é a de que, afinal, o juiz decidiu assim porque “tem liberdade para decidir” e que “cada cabeça, uma sentença”. Outro argumento é que “decisão também tem a ver com o coração” ou algo desse jaez.

O que dizer? Se um sistema jurídico e uma democracia dependem do adágio “cada cabeça, uma sentença” e até mesmo “do coração”, então devemos nos questionar qual é o papel do Direito. Para que servimos, afinal? O que estamos fazendo aqui?

Por que critiquei a decisão do juiz? Simples. Porque o juiz, não fosse sua decisão cassada pelo Tribunal, poderia ter causado-piorado uma disseminação de coronavírus em um ou mais cultos da igreja do Malafaia.

Mutatis, mutandis, minha pergunta foi e tem sido: pode o juiz – ou qualquer juiz da República -, decidir como quer, porque “cada cabeça, uma sentença”? Para mim, mesmo alguém que tenha lido de forma defeituosa a questão da “ponderação”, não cometeria um erro desse quilate.

E isto por uma razão singela: qual é o periculum in mora em favor de se fazer cultos no meio de uma pandemia? Permissa vênia, mas o periculum não estaria, justamente, do lado da saúde? Embora não comungue da teoria alexyana, sugiro: poderia o juiz ter perguntado se a medida que estava prolatando era necessária. E se ela era adequada.

Porém, a pergunta fundamental seria: qual é o direito fundamental a ser fazer cultos no meio de um estado de emergência sanitário? Esse é o ponto. Dizendo-se defender direitos, muitas vezes sequer se sustentaria a argumentação de que se trata de um direito fundamental em primeiro lugar. O prédio rui porque sequer tinha alicerce.

Tenho responsabilidade acadêmica como professor. Por isso, sou obrigado a perguntar: Seria o Direito algo tão singelo e tão disponível, a ponto de um juiz invocar o princípio da legalidade para, a critério dele, deixar, contra tudo e contra todos, que um pastor realize cultos no meio de uma pandemia? É esse o conceito de legalidade que temos? Bom, se é esse o conceito, teremos que começar tudo de novo. Porque fracassamos.

Mas o que mais me intrigou não foi o argumento do uso do coração - afinal, ouço o argumento da sensibilidade seguidamente, no adágio ‘sentença vem de sentire’ (sic) - e, sim, o adágio “cada cabeça, uma sentença”.

Também não me impressiona (mais) a critica de que “Streck é contra os juízes”, quando, na verdade, toda a minha obra é uma ode à jurisdição ordinária e constitucional. Reconheço meu pecado: exigir responsabilidade política da magistratura e ministério público e rechaçar decisionismos, ativismos e arbitrariedades. Eis, aí sim, meu pecado capital, o de exigir uma ortodoxia constitucional.

Isto é, meu pecado é o de insistir em uma legalidade autêntica, não num legalismo (ou, de outra ponta, um pamprincipiologismo) que reivindica princípios e desvirtua seu verdadeiro propósito em nome de fins previamente estabelecidos.

Pamprincipiologismo não é só quando o princípio não existe; é também quando um princípio constitucional, ainda que autêntico, é invocado sem que se explique o devido ajuste institucional que o faça incidir na decisão.

Legalidade-liberdade-religiosa-liberar cultos no meio de uma pandemia: em nome de quê? Os elos são frágeis, muito frágeis, demasiadamente frágeis para que se reivindique a fidelidade ao Direito em um caso desses. O Direito é um conjunto a ser interpretado em seu todo, com coerência e integridade. Não pode ser assim. Não pode ser o velho adágio.

Na outra face da moeda está aquele juiz federal de Recife que, sem lei, sem eira e nem beira, deferiu tutela antecipada para um estagiário, “transformando-o” em causídico.

De fato, vou para o inferno face a esses meus pecados de exigir respeito à Constituição.

Cada cabeça, uma sentença? O que tem por trás disso?

Respondo. Há por trás uma anuência às decisões sem fundamento jurídico adequado, decisões baseadas em qualquer coisa que sequer dialogue com o ordenamento jurídico, ou que reivindique o Direito para dar um caráter de juridicidade a decisões que são, no fundo e no limite, escolhas. Só que decisão não é uma escolha.

Também fui criticado porque usei o exemplo dos cães na plataforma e que não seria cabível. De fato, permito-me um “tim tim por tim tim”, o juiz não decidiu nada em relação à cães e nem às plataformas de trens e tampouco a qualquer cego com seu cão guia. Metáforas, alegorias e exemplos servem para universalizar compreensões e as facilitar. Não se pega uma metáfora ao pé da letra.

Portanto, explico: quando falei desse conceito estrito e reducionista de legalidade, quis dizer que é o que faria um juiz, diante da placa “Proibido cães na plataforma”, proibir o cão-guia e autorizar o urso. “Liberdade religiosa”, logo, autorize-se os cultos – no meio da pandemia que obriga, e com razão de ser, universidades, comércios, que obriga praticamente tudo a fechar? E o exemplo não se aplica? Não há lei que proíbe cultos, logo, liberemos...! É isso?

É o velho problema dos recortes. Atacam a metáfora e criticam a metáfora, não a crítica por trás da metáfora. Mas, bem, isso é mesmo típico do raciocínio a partir do qual “legalidade” é interpretar “liberdade religiosa” como “que o Malafaia faça o que bem entender, é tudo da lei”.

Além disso, estamos em face da “tese ou falácia do espantalho” (the straw man fallacy), isto é, as críticas não são dirigidas a mim. São, na verdade, dirigidas à versão distorcida de mim. Cria-se um espantalho de Lenio Streck, para nele bater. Algo como “não li e sou contra”.

Cada cabeça, uma sentença. E assim vamos.

A distopia é real. Em mais de um sentido. E agora não é metáfora.

Post scriptum: O tempora, o mores!

Despiciendo registrar quantas dissertações e teses de membros do MP e da magistratura que já orientei e de quantos foram meus alunos. Todos que tiveram esse face to face comigo e os que me conhecem mais amiúde (de juízes, promotores, desembargadores, presidentes de Tribunais, Procuradores Gerais, Presidente da AMB e de associações de MP e magistratura) sabem do meu respeito ao Poder Judiciário e ao MP, ao qual prestei serviço por quase 30 anos. Não preciso ser juiz – ou ter sido - para fazer crítica, respeitosa e fundamentada teoricamente, ao Poder Judiciário. Caso contrário, os doutrinadores que fazem criticas ao STJ ou ao STF deveriam, primeiro, ter sido membros desses Tribunais. Grandes e magistrais teóricos do Direito do mundo não foram magistrados. Claro que muitos o foram. E muitos foram do Ministério Público.

De “um é” não se tira “um deve ser”. Lei de Hume.




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 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2020, 8h00

Comentários de leitores

32 comentários

Vamos ficar em casa!

José Leandro Camapum Pinto (Outros)

Se a recomendação é pra ficar em casa, então fiquemos em casa, pois prevenir é bem melhor que espalhar doença.

Resta a sensação de que estamos peleando com o cabo da faca

João Advogado (Advogado Autônomo)

A turba de néscios é grande, ruidosa e cheia de convicção.
China poderia criar um vírus pra essa turma específica, antes que ela acabe com a nossa civilização.

Chegamos

Rodrigo P. Martins (Advogado Autônomo - Criminal)

Não tem mais para onde ir. Chegamos ao fundo do poço quando o colunista precisa explicar uma crítica.

E olha que a crítica ainda foi fundamentada. Ter que vir à público explicar o que é uma metáfora é o sinal de que fracassamos, como bem avisado pelo articulista.

Deveríamos ter vergonha, pessoal ou alheia, de estar vivendo estes tempos em que àqueles que deveriam criticar as decisões do Estado, simplesmente optam pela subserviência dos mandos do Rei.

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