Necessária inclusão da transmissão e distribuição na base de cálculo do ICMS

A energia elétrica é considerada mercadoria para o fim de viabilizar a cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS).

Ocorre que a prestação do mencionado serviço possui algumas etapas, dentre as quais a geração, a distribuição e a transmissão. Há muito se discute na jurisprudência e na doutrina acerca da possibilidade de dissociação dessas etapas, a fim de evitar a incidência do ICMS sobre toda a operação relativa ao fornecimento de energia elétrica.

De um lado, os consumidores buscavam retirar as etapas relativas à distribuição e à transmissão, solicitando a incidência do tributo apenas à operação do efetivo fornecimento. De outro, o fisco e as prestadoras do serviço se manifestavam sobre a imperiosa composição de todas as etapas no cálculo.

É cediço que, muito embora seja possível separar as etapas atinentes ao serviço, as fornecedoras e o fisco defendiam que é impossível realizar a dissociação entre as operações, porquanto a prestação é indissociável, de maneira que a base de cálculo deveria, necessariamente, ser composta por toda a cadeia produtiva.

STJ e o Tema 986

Diante da celeuma, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu definitivamente sobre o assunto, de forma contrária aos consumidores, entendendo que as parcelas atinentes à transmissão (Tust) e a distribuição (Tusd) devem compor a base de cálculo para fins de incidência do ICMS [1].

Anteriormente, o próprio STJ já havia se manifestado no sentido de indissociabilidade da tarifa de uso do sistema de transmissão e da tarifa de uso do sistema de distribuição quanto à composição da base de cálculo para fins de incidência do ICMS [2].  Nesse sentido se manifestou a jurisprudência:

“O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.

2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

[…]”

Todavia, ainda com a jurisprudência acima, alguns tribunais entendiam pelo afastamento da Tusd e da Tust na base de cálculo. Um exemplo é o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o qual vinha se manifestando favoravelmente em relação aos consumidores.

A Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina já havia obtido a suspensão de algumas liminares que haviam determinado ao estado que se abstivesse de cobrar o ICMS em face às operações de transmissão e distribuição.

Recentemente, no dia 13 de março de 2024, a 1ª Seção do STJ julgou o Tema 986, sob a sistemática do recursos especiais repetitivos, e decidiu, por unanimidade, que as tarifas relacionadas à transmissão e à distribuição integram a base de cálculo para a incidência do ICMS. Em virtude da adoção do sistema de precedentes obrigatórios pelo atual Código de Processo Civil, denota-se pela necessária observância do entendimento exarado.

Modulação

No caso, ocorreu a modulação dos efeitos pelo STJ, em virtude da observância à boa-fé e à segurança jurídica, de maneira que até 27 de março de 2017, data da publicação do acórdão prolatado pela 1ª Turma do STJ, estariam mantidos os efeitos das decisões liminares em favor dos consumidores de energia elétrica (viabilizando o recolhimento do ICMS sobre as operações com o afastamento da Tusd e da Tust). Após essa data, deverão incluir todas as parcelas relativas às operações.

Conclusão

Destarte, finalizada a discussão que perdura há anos no Judiciário brasileiro, de forma que o entendimento é favorável ao fisco, uma vez que se amplia a base de cálculo atinente à operação de energia elétrica. Tal entendimento parece ser o correto, porquanto as etapas relativas ao fornecimento da mercadoria são indissociáveis e devem integras a base de cálculo com relação ao tributo.

[1] Tema 986 – STJ – disponível em:

https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=986&cod_tema_final=986. Acesso em: 15/03/2024.

[2] Buscador Dizer o Direito – “O valor da Tusd compõe a base de cálculo do ICMS” – disponível em https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/94bb077f18daa6620efa5cf6e6f178d2. Acesso em 15/03/2024.