É preciso aprimorar fundo de compensação ambiental para financiar unidades de conservação

Assim como nas demais políticas públicas, na área de meio ambiente, a viabilização do financiamento é o principal desafio, fato que é ainda mais verdadeiro em se tratando das unidades de conservação, cuja implementação e gestão demandam quantias vultuosas [1].

Se faltam recursos orçamentários e se existem limites legais à sua obtenção, são bem mais amplas as janelas abertas pelos recursos extraorçamentários provenientes de doações nacionais e internacional, ações judiciais, TACs (Termos de Ajustamento de Conduta) e outras fontes.

Há fundos públicos que dão suporte à gestão ambiental, sendo o mais conhecido o Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), o qual foi criado pela Lei 7.347/1985 e regulamentado pela Lei 9.008/1995.

Vinculado ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, a sua finalidade é a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos. O segundo mais conhecido é o Fundo Nacional do Meio Ambiente (FNMA), o qual foi criado pela Lei 7.797/1989.

Vinculado ao Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima, a sua missão é contribuir com o financiamento da implementação da Política Nacional do Meio Ambiente.

Ocorre que os recursos desses fundos públicos têm sido progressivamente contingenciados, resultando no adiamento ou na inexecução de parte da programação de despesa prevista no orçamento anual. No caso do FDD, dos R$ 498,8 milhões previstos no Projeto de Lei Orçamentária Anual (Ploa) de 2023 R$ 429 milhões (86%) estão aprisionados na reserva de contingência [2], ao passo que em relação ao FNMA são R$ 33 milhões (90%) dos R$ 36 milhões previstos no Ploa 2023[3]. Além do mais, eles operam por meio de apresentação de projetos, não tendo como gerar um fluxo financeiros regular e previsível para as unidades de conservação. [4]

Uma das principais fontes de recursos do FDD são as indenizações pecuniárias, por danos materiais e extrapatrimoniais, pactuadas nos acordos e ações judiciais, com base no artigo 5º, § 6º da Lei 7.347/1985, bem como das multas aplicadas em razão de seus descumprimentos.

No âmbito das ações civis públicas ou em TAC, quando envolver dano ambiental, a discussão fica limitada a fixação de condições de tempo, lugar e modo necessárias à sua reparação e regularização ^[5].

A rigor, não se pode transigir com a obrigação em si de reparar o dano ambiental, uma vez que se trata de bem indisponível e que tem como titular a coletividade ^[6].

Nesse sentido, o STJ, ao interpretar os artigos 4º, VII, e 14, § 1º da Lei 6.938/1981 e o artigo 3° da Lei 7.347/1985, vem admitindo a cumulação das obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar, segundo as peculiaridades do caso concreto e em observância ao princípio da reparação integral do dano ambiental ^[7].

A reparação de danos, mediante indenização de caráter compensatório pela impossibilidade de recomposição in natura, deve ser realizada com o pagamento em dinheiro, o qual reverterá ao fundo a que alude o artigo 13 da Lei 7.347/1985, que é o FDD.

Afasta-se, portanto, ao menos a princípio, a possibilidade de substituição da reparação por uma compensação que não guarda relação direta com o dano ambiental, como, por exemplo, a entrega de bem móvel a órgão da Administração Pública ^[8].

É comum o Ministério Público da União (MPU) questionar a Administração Pública Ambiental a respeito da existência de interesse em gerir valores referentes às medidas reparatórias ou compensatórias ambientais pactuadas em TAC.

O recebimento desses recursos estaria condicionado à aplicação em ações e projetos socioambientais no local ou espaço especialmente protegido onde ocorreu o dano haja vista o intuito de repará-lo, mitigá-lo ou compensá-lo [9].

Gerenciamento

Contudo, não é dado à Administração Pública Ambiental gerenciar os recursos financeiros oriundos de TAC face o que dispõe o Parecer 00110/2019/Decor/CGU/AGU [10].

A AGU entende que os valores destinados à indenização de direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, pactuados em TAC, incluindo as multas pelo seu descumprimento, devem ser destinados ao FDD, nos termos do artigo 13 da Lei 7.347/1985 e do artigo 1º, § 2º da Lei 9.008/1995, ressalvando-se as hipóteses em que a legislação especial prescreva destinação específica.

O entendimento foi adotado pelo Parecer 02 do advogado-Geral da União, de 17/12/2021, tendo sido aprovado e publicado juntamente com o despacho do presidente da República, tornando-se vinculante à Administração Pública Federal, na forma do artigo 40, § 1° da Lei Complementar 73/1993.

No dia 20/9/2023, o TCU, por meio do Acórdão 1955/2023 (Plenário), foi na linha de entendimento da AGU.

O MPU foi instado, no prazo de até 60 dias, a recolher ao FDD os recursos provenientes das indenizações pecuniárias pactuadas nos acordos e ações, com espeque no artigo 5º § 6º, da Lei 7.347/1985, bem como das multas aplicadas em razão de seus descumprimentos.

A única ressalva, evidentemente, foram as hipóteses de destinação específica previstas na legislação especial, conforme destacado anteriormente [11].

Diante de ofensa a direito difuso ou coletivo em sentido estrito, neste caso, o dano ambiental, é possível a recomposição do bem jurídico se dar de forma direta ou indireta.

Na primeira hipótese, o responsável pelo dano assume o compromisso de, diretamente ou mediante terceiro por ele escolhido, tomar as medidas necessárias à reparação ou compensação. Pode ser que o compromissário não assuma tal obrigação, substituindo-a pelo pagamento de uma indenização voltada ao mesmo fim.

Nesta segunda hipótese, se o Estado assumir o encargo de adotar as medidas necessárias à recomposição, mediante a utilização dos valores pagos pelo compromissário, deve haver o direcionamento desses recursos ao FDD, por meio do qual serão aplicados em consonância com a destinação que foi atribuída pelo TAC.

Fundo privados

Nesse cenário, ganham importância os chamados “fundos privados” [12]. Um dos mais relevantes, é o Fundo Amazônia, criado pela Decreto 6.527/2008 e gerido pelo BNDES.

O seu principal objetivo é a captação de recursos para a realização de aplicações em ações de prevenção, monitoramento e combate ao desmatamento e de promoção da conservação e do uso sustentável da Amazônia Legal.

O propósito deste artigo é tratar do Fundo de Compensação Ambiental Federal (FCA), criado pela Medida Provisória 809/2017, a qual veio a ser convertida na Lei 13.668/2018. Essa norma autorizou o ICMBio a selecionar instituição financeira oficial para criar e administrar fundo privado a ser integralizado com recursos oriundos da compensação ambiental do artigo 36 da Lei 9.985/2000, destinados às Unidades de Conservação instituídas pela União.

Exigida no licenciamento ambiental das atividades significativamente poluidoras, que são aquelas sujeitas à exigência de EIA/Rima, cumpre lembrar que essa modalidade de compensação ambiental é voltada exclusivamente ao Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (Snuc). Ao final, a instituição financeira selecionada foi a Caixa Econômica Federal.

A inclusão do artigo 14-A na Lei 11.516/2007 supriu a lacuna legislativa sobre a operacionalização da compensação ambiental. Além disso, superou entraves jurídicos apresentados pelo TCU que, por meio do Acórdão 2708/2012 (Plenário), entendeu pela impossibilidade de execução indireta da compensação ambiental do artigo 36 da Lei 9.985/2000 — consistente no depósito do valor devido em contas bancárias escriturais geridas por instituição financeira — pela falta de previsão legal.

O modelo atual garante o papel de protagonista do ICMBio na aplicação dos recursos, com a definição dos bens e serviços que serão adquiridos ou contratados.

Ao mesmo tempo, desonera os empreendedores de mobilizar recursos humanos em atividades diferentes daquelas que integram seu campo de atuação, o que onera e dificulta a operação sem diminuir o risco de aquisições em qualidade inferior à necessária para satisfazer o interesse público.

Como existem unidades de conservação beneficiárias de compensações ambientais decorrentes de diversos empreendimentos, a centralização dos recursos em um único fundo privado permite aquisições em maior escala e a um menor custo, além de tornar mais célere e eficiente o cumprimento da execução.

Pela própria previsão do caput do artigo 14-A da Lei 11.516/2007, o FCA somente possui uma única fonte de recursos: os recursos privados provenientes da compensação ambiental de que trata o artigo 36 da Lei n. 9.985/2000 [13].

Recursos privados

Diante disso, cabe perguntar por que tal fundo não poderia ter o seu escopo ampliado a fim de abarcar recursos privados provenientes de outras fontes, desde que fosse tudo em prol em benefício das unidades de conservação federais?

O entendimento da AGU e do TCU, no que diz respeito à destinação de recursos provenientes das indenizações pecuniárias pactuadas em acordos e ações vinculados à Lei 7.347/1985, é que legislação prescreve uma destinação específica, a qual não poderia ser ignorada.

Contudo, superado esse obstáculo, o FCA poderia muito bem ser uma alternativa operacionalmente viável ao FDD, com fluxos financeiros mais sustentáveis para as unidades de conservação e abrindo a possibilidade de execução dos recursos no próprio espaço especialmente protegido onde ocorreu a lesão.

Logo, a principal sugestão para o aprimoramento do FCA é a inclusão de um parágrafo no artigo 14-A da Lei 11.516/2007, permitindo a ampliação de suas fontes de recursos privados para abarcar sobretudo aqueles provenientes de acordos, o que teria base no artigo 5º, § 6º da Lei 7.347/1985 e no artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb).

Demais, o fundo poderia recepcionar contribuições de pessoas físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiras, que desejarem colaborar com a conservação das áreas protegidas, bem como outras espécies de compensações ambientais que envolvam ou sejam destinatárias unidades de conservação federais. Afinal, cabe ao órgão gestor administrar esses recursos e utilizá-los na sua implantação, gestão e manutenção, conforme prevê o artigo 34 da Lei 9.985/2000.

Tal proposta já encontra precedente. No âmbito do estado do Rio de Janeiro, a compensação ambiental devida pelo responsável por atividades de significativo impacto ambiental é operacionalizada por um mecanismo de conservação da biodiversidade, batizado de Fundo da Mata Atlântica do Estado do Rio de Janeiro (FMA-RJ), instituído pela Lei Estadual 6.572/2013 e aprimorado pela Lei Estadual 7.061/2015.

O FCA pode seguir os passos do pioneiro FMA-RJ, ampliando a gestão de recursos para além da compensação ambiental da Lei 9.985/2000, abarcando também recursos de TAC, de doações, de compensações de restauração florestal, e outras fontes na forma da regulamentação. É o que dispõe o artigo 3°-C da Lei Estadual 6.572/2013.

Aprimorar o financiamento das unidades de conservação federais é uma necessidade premente, em função das carências existentes, e sem falar no ganho que isso trará para a proteção do meio ambiente. Mais do que isso, representa tirar os parques do papel, indenizar proprietários pendentes de regularização fundiária, demarcar terras, promover a consolidação territorial, elaborar, revisar e implantar planos de manejo.

Significa transformar bilhões em proveito da sociobiodiversidade de quase 10% de área continental e 26% de área marinha protegidas do país. O modelo fluminense pode ser incorporado e aperfeiçoado, a partir da sugestão de alteração legislativa proposta, para abarcar também convênios, doações e naming rights etc.

É uma forma de dar mais concretude ao §1º, III do artigo 225 da Constituição, que trata da obrigação do Poder Público de definir áreas ambientalmente protegidas. Vale lembrar que a melhoria no sistema conservacionista federal tende a ser incorporada por boa parte dos demais entes federativos, de forma que certamente os benefícios não se limitarão às áreas protegidas federais.

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[1] Sobre a relação entre proteção ambiental e orçamento público: SOARES, Inês Virgínia; FARIAS, Talden. O orçamento público releva a intenção de proteger o meio ambiente? Revista Consultor Jurídico, 4 nov. 2022. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-nov-04/soarese-farias-orcamento-publico-revela-intencao-proteger-meio-ambiente.

[2] Sobre o problema do FDD: VITORELLI, E.; OLIVEIRA, M. R. O Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos e o desvio de finalidade na aplicação de seus recursos. Revista de Direito Administrativo, v. 278, n. 3, p. 221–250, 2019. Disponível em: https://periodicos.fgv.br/rda/article/view/80836.

[3] Sobre o fracasso dos fundos em termos da garantia de receitas para os fins a que se destinam: BASSI, Camillo de Moraes. Fundos Especiais e Políticas Públicas: uma discussão sobre a fragilização do mecanismo de financiamento. Texto para discussão / Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Brasília; Rio de Janeiro: Ipea, 2019. Disponível em:

www.ipea.gov.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=34645.

[4] Sobre o financiamento das Unidades de Conservação: GODOY, Larissa Ribeiro da Cruz; LEUZINGER, Márcia Dieguez. O financiamento do Sistema Nacional de Unidades de Conservação no Brasil: características e tendências. Revista de informação legislativa, v. 52, n. 206, p. 223-243, abr./jun. 2015, p. 233.

[5] O Parecer 56/2018/DECOR-CGU/AGU, aprovado pelo Advogado-Geral da União, nos termos do DESPACHO 00419/2019/GAB/CGU/AGU do Consultor-Geral da União, nos autos do processo administrativo 00407.007.554/2011-26, apresenta a seguinte conclusão: “A celebração pela Administração Pública Federal de termo ou compromisso de ajustamento de conduta fundado no seu poder de polícia circunscreve-se a interesses de natureza extrapatrimonial e a objeto limitado a ‘condições de tempo, lugar e modo’ ínsitas a obrigação legal imponível ao compromissado, excetuada transigência quanto a núcleo jurídico indisponível associado a interesse público ou a subjacente direito material de terceiros”.

[6] MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 7. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2011, p. 1379-1380.

[7] O STJ editou a Súmula 629 com o seguinte enunciado: “Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar” (Primeira Seção, julgado em 12/12/2018, DJE 17/12/2018). Essa cumulação não é obrigatória, relacionando-se com a impossibilidade de recuperação total da área degradada (STJ. AgRg no Ag 1365693/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/09/2016, DJe 10/10/2016; e AgInt no REsp 1577376/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 03/08/2017, DJe 09/08/2017).

[8] STJ, REsp 802.060/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/12/2009, DJe de 22/2/2010.

[9] O art. 5º da Resolução CNMP 179/2017 admite a destinação de indenizações pecuniárias referentes a danos a direitos ou interesses difusos e coletivos, quando não for possível a reconstituição específica do bem lesado, e as liquidações de multas, a projetos de prevenção ou reparação de danos de bens jurídicos da mesma natureza, ao apoio a entidades cuja finalidade institucional inclua a proteção aos direitos ou interesses difusos, a depósito em contas judiciais ou, ainda, poderão receber destinação específica que tenha a mesma finalidade dos fundos previstos em lei ou esteja em conformidade com a natureza e a dimensão do dano.

[10] O Parecer 00110/2019/DECOR/CGU/AGU foi aprovado pelo Advogado-Geral da União, nos termos do Despacho 00815/2021/GAB/CGU/AGU do Consultor-Geral da União, nos autos do processo administrativo 00405.019117/2017-61.

[11] O STF vai enfrentar a questão no julgamento da ADPF 944. O foco da discussão é a prática da Justiça do Trabalho de não encaminhar os valores de condenações por danos morais coletivos, em ações civis públicas, ao FDD, conforme estabelecido pelo art. 13 da Lei 7.347/1985.

[12] Esses “fundos privados” não possuem qualquer relação com aquele cuja criação é vedada no art. 167, IX, da Constituição Federal, que diz respeito à criação de fundo como instrumento de execução orçamentária. Não se tratando de receita orçamentária patrimonial que deva ser recolhida à conta única do Tesouro Nacional, mas de verbas privadas, não há afronta aos princípios da universalidade do orçamento e da unidade de caixa ou tesouraria.

[13] O Parecer 077/2019/DECOR-CGU/AGU, aprovado pelo Advogado-Geral da União Substituto, nos termos do DESPACHO 01005/2019/GAB/CGU/AGU do Consultor-Geral da União, nos autos do processo administrativo 02001.000803/2013-11, reconheceu a natureza privada dos recursos de compensação ambiental de que trata o art. 36 da Lei 9.985/2000. Trata-se de encargo financeiro do empreendedor, voltado à finalidade pública de financiamento das Unidades de Conservação, que se incorporará, na forma de bens e serviços, ao patrimônio público.