Nulidade da audiência criminal sem o Ministério Público

Em novembro de 2023, uma decisão da relatoria do ministro Nunes Marques (AgR HC 229.631 [1], do STF) agraciou a comunidade jurídica com ares de esperança no caminho rumo a um modelo acusatório para o sistema de justiça criminal brasileiro.

No caso analisado, o ministro Nunes Marques concedeu a ordem de habeas corpus e anulou o processo desde a audiência de instrução e julgamento, em razão da “iniciativa e protagonismo exercido pelo juízo singular na inquirição das testemunhas de acusação”, numa audiência realizada sem a presença do membro do Ministério Público.

Neste ato, foram colhidos os depoimentos da vítima, de cinco testemunhas e realizado o interrogatório do réu sem que se fizesse presente o representante do MP.

Ainda em 2023, no mês de agosto, o Supremo finalizou o julgamento das ADIs [2] que impugnavam dispositivos do conhecido “pacote anticrime”. Nesta oportunidade, declarou-se a constitucionalidade do artigo 3º-A do CPP, segundo o qual “o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.

Além de rememorar precedentes da corte sobre a necessária separação das funções de julgar e de acusar, o relator, ministro Luiz Fux, destacou no acórdão que “a legítima vedação à substituição da atuação probatória do órgão de acusação significa que o juiz não pode, em hipótese alguma, tornar-se protagonista do processo”.

O objetivo deste pequeno artigo é apresentar alguns argumentos no sentido de que é nula a audiência criminal realizada sem a presença do representante do Ministério Público [3].

Defendemos que a audiência criminal realizada sem a presença do Ministério Público, quando titular da ação penal, viola o sistema acusatório, o princípio do contraditório, bem como a complementariedade do papel do Estado-juiz na produção da prova, sendo causa de nulidade absoluta do ato [4].

A vigência plena do artigo 3º-A do CPP deve ser vista como uma oportunidade de reflexão para que os tribunais revejam os entendimentos contrários sobre o assunto. Vejamos.

Sistema acusatório
Como se sabe, a Constituição adotou o sistema acusatório como norte do processo penal brasileiro (artigo 129, inciso I). Este é o entendimento consagrado pela maioria da doutrina (embora alguns ainda defendam um “sistema misto”) e diversas vezes confirmado pelo STF [5].

Sobre o sistema acusatório, Renato Brasileiro de Lima lembra que o sistema acusatório  “caracteriza-se pela presença de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial” [6].

Aury Lopes Júnior, por sua vez, conceitua o sistema como sendo a “radical separação de funções e iniciativa/gestão da prova nas mãos das partes (ainda que a defesa não tenha ‘carga’, obviamente pode ter iniciativa probatória) mantendo o juiz como espectador (e não um juiz-ator, figura típica da estrutura inquisitória abandonada)” [7]

A adoção do sistema acusatório impede que o Estado-juiz adote medidas que não se compatibilizam com a equidistância necessária à gestão do processo, mormente em termos de iniciativa na produção de provas.

Preciso, Ricardo Jacobsen Gloeckner: “o sistema acusatório, ligado a uma concepção democrática de processo, tem como núcleo basilar a gestão probatória deixada exclusivamente às partes. Como uma característica também importante do sistema acusatório, o respeito pelas formas processuais próprias desse sistema é o oposto do que se verifica no sistema inquisitório”. [8]

A respeito da produção probatória, especificamente quanto à iniciativa probatória das partes, cumpre destacar que se trata de um ponto fundamental do sistema acusatório, para além da costumeira ideia de mera separação entre julgador e órgão acusador. Neste sentido, também o ensinamento de Aury Lopes Júnior:

“Portanto, é reducionismo pensar que basta ter uma acusação (separação inicial das funções) para constituir-se um processo acusatório. É necessário que se mantenha a separação para que a estrutura não se rompa e, portanto, é decorrência lógica e inafastável, que a iniciativa probatória esteja (sempre) nas mãos das partes. Somente isso permite a imparcialidade do juiz.” [9]

A manutenção da função ministerial dentro da referida estrutura está, portanto, intrinsecamente ligada à sua participação no decorrer do processo, assim como se relaciona diretamente com uma nulidade quando ausente do ato processual.

Nas palavras de Rosmar Rodrigues de Alencar:

“A presença das partes é condição de validade das provas: não se resume ao exercício do direito de se defender das provas apresentadas contra uma delas. Mais do que isso, ‘tudo quanto for utilizado sem prévia intervenção e participação das partes acaba sendo conduzido a conhecimento privado do juiz’.” [10]

O Estado na produção de prova
Nesse sentido, somente a presença e atuação das partes na audiência de instrução é capaz de dificultar a atuação do Estado-juiz como figura ativa na produção da prova, evitando o rompimento do equilíbrio entre as partes.

No julgamento do HC 202.557, o STF considerou nula a audiência de instrução e os atos processuais posteriores diante da atuação judicial, compreendida como inquisitiva ao ponto de ultrapassar as barreiras da imparcialidade. Nas palavras do ministro relator Edson Fachin:

“O Juízo a quo ao iniciar e questionar detalhadamente a testemunha de acusação, além de subverter a norma processual do artigo 212 do CPP, violando a diretiva legal, exerceu papel que não lhe cabia na dinâmica instrutória da ação penal, comprometendo o actum trium personarum, já que a separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional é consectário lógico e inafastável do sistema penal acusatório” [11]

Por outro lado, a audiência de instrução criminal sem a presença do membro do Ministério Público, autor da ação e, portanto, parte, além de violar o sistema acusatório, viola o princípio constitucional do contraditório (artigo 5^o, inciso LV, da Constituição). É bem verdade que o contraditório é quase sempre visualizado exclusivamente sob a óptica do acusado, mas tal princípio a ele não se limita.

Francisco Dirceu Barros ensina que:

“O Ministério Público e o acusado são partes no Processo Penal, pelo que, se ao acusado estão assegurados constitucionalmente o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV), também ao Ministério Público devem ser conferidos os mesmos direitos, porquanto essa norma constitucional não é dirigida somente ao acusado, mas também, ao Ministério Público, pois refere ‘aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes'”. [12]

Portanto, sob a estrutura constitucional do processo penal, a audiência realizada sem a presença do Ministério Público viola o sistema acusatório e o contraditório.

Para além disso, viola o próprio regramento processual penal, ou seja, a forma processual. Com efeito, o artigo 212 do CPP disciplina que o juiz pode complementar a prova produzida pelas partes, evidenciando seu caráter de participação secundário na produção da prova. Especificamente, pode indagar a testemunha sobre os pontos não esclarecidos quando da atuação das partes.

Renato Brasileiro de Lima, sobre o referido artigo, comenta que:

“a nova redação do art. 212 do CPP é de clareza meridiana, significando que deverão as partes formular as perguntas em primeiro lugar, fazendo-o através de perguntas formuladas diretamente à testemunha. Após o exame direto e cruzado, o juiz poderá, então, formular perguntas às testemunhas sobre os pontos não esclarecidos, complementando a inquirição. […] Esse novo regramento vem, ademais, ao encontro do sistema acusatório adotado no ordenamento pátrio (CF, art. 129, inciso I), deixando a cargo das partes a primazia da produção da prova, sem olvidar da iniciativa probatória do juiz, a ser exercida de maneira subsidiária, para complementar a prova e dirimir dúvida sobre pontos relevantes” [13]

É de se questionar, portanto, como seria possível compatibilizar o sistema acusatório, o princípio do contraditório e o papel complementar do(a) magistrado(a) quando o Ministério Público não se faz presente e o Estado-juiz, indiretamente, assume o papel de produtor da prova indicada pela parte.

Ausência do defensor ou do MP
Por fim, é válido ressaltar que a mesma situação fático-jurídica tem ocasionado posicionamentos distintos por parte do Judiciário. É que, se por um lado a ausência de defensor do acusado gera a nulidade absoluta do ato processual, a ausência do representante do Ministério Público na instrução criminal gera, tão somente, nulidade relativa de difícil comprovação sobretudo quando condenado o acusado, pressupondo que este é ou deve ser, invariavelmente, o resultado pretendido pelo Ministério Público.

Sobre este ponto, esclarece Francisco Dirceu Barros que “estranhamente, quando o tema é ‘audiência realizada sem a presença do representante do Ministério Público’, a doutrina é quase silente. Entendemos que um mesmo fenômeno processual, qual seja, ausência de uma das partes na instrução criminal, não pode ter tratamento diferenciado”. [14]

Não bastassem, temos a previsão do artigo 564 do CPP, que sanciona com nulidade a falta da intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública.

É razoável concluir, portanto, que o ato de instrução criminal sem que se faça presente o Ministério Público gera nulidade do ato.

Nesta temática, alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça [15]:

“Cuidando-se de ação penal condenatória, na qual sobrelevam não apenas os interesses indisponíveis em disputa, mas valores afirmativos de um devido processo legal (tanto em sua ótica procedimental quanto sob o seu viés substancial), é de suma importância que se perceba, na condução da causa, a clara divisão desses papeis: um órgão que promove a acusação, mas que ao mesmo tempo fiscaliza o regular desenvolvimento da relação processual; um órgão ou profissional que defende o imputado e o acompanha durante os atos processuais; e um órgão, imparcial, que presta a jurisdição e que zela para que os direitos das partes sejam observados” [16]

“O atual entendimento do STJ é de que a atuação do magistrado na produção probatória é de natureza complementar e não de substituição aos sujeitos processuais. Precedentes. 2. Na hipótese, o Magistrado, consignada a ausência do representante do Ministério Público, prosseguiu com a audiência e promoveu a oitiva de testemunhas e das vítimas, em substituição ao mister do Parquet, o que é contrário à orientação jurisprudencial predominante nesta Corte Superior” [17]

É relevante citar também a observação do desembargador José Conrado Kurtz de Souza, no julgamento da APR 70084567478, do TJ-RS:

“A presença do Ministério Público em todos os termos da ação penal por ele intentada é estrutural do Processo Penal, pois compõe elemento essencial da imparcialidade objetiva e subjetiva do Juiz, esta última entendida como a obrigatória desvinculação máxima do Magistrado em relação às teses já lançadas no processo. É premissa no processo penal que a forma constitui garantia do réu (forma dat esse rei), observando-se que nos termos do Art. 129, inciso I, da Constituição Federal, o Ministério Público é o titular exclusivo da ação penal pública, sendo de todo indeclinável a sua presença em todos os atos do processo.” [18]

Como conclusão, podemos afirmar que a Constituição adotou o sistema penal acusatório — consagrando nítida separação das funções dos atores do processo penal. Tal separação não se limita à existência de órgãos distintos, mas se fundamenta na imparcialidade do julgador e no seu distanciamento da produção da prova. Mais recentemente, o artigo 3º-A do CPP tornou explícito, no texto do CPP, o princípio fundamental do processo penal brasileiro.

De outro lado, o princípio do contraditório, elevado na Carta Magna como norma estruturante do processo penal, não visa apenas à proteção de um acusado, mas uma garantia da parte, no que se inclui o Ministério Público, titular da ação penal.

Trilhando o caminho do sistema adotado, o CPP (artigo 212) destaca o caráter complementar da participação do magistrado na produção da prova, motivo pelo qual não pode e não deve substituir a parte ausente. Assim, a audiência criminal realizada sem a presença do Ministério Público é eivada de vício insanável, devendo ser declarada a sua nulidade.

[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal. AgR no HC 229631, rel. Ministro NUNES MARQUES, Julgamento em 21/11/2023,  DJe de 04/12/2023

[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. ADI 6.298, ADI 6.299, ADI 6.300 e ADI 6.305, rel. Ministro LUIZ FUX, 09/08/2023, DJe de 19/12/2023

[3] Ressaltamos, todavia, que a temática é complexa e passa necessariamente por reflexões mais profundas sobre a teoria das nulidades, o que não foi trazido no texto.

[4] Tese apresentada e aprovada no XXIII Congresso Nacional do Ministério Público (Goiânia/GO), realizado de 04 a 06 de setembro de 2019

[5] Brasil. Supremo Tribunal Federal. MC na ADI 5104/DF, rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Julgamento em 21/05/2014,  DJe de 30/10/2014; HC 82507/SE, rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento em 10/12/2002,  DJe de 19/12/2002; ADI 1570/DF, rel. Ministro MAURÍCIO CORRÊA, Julgamento em 12/02/2004, DJe de 22/10/2004; ADI 4693/BA, rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento em 11/10/2018, DJe de 30/10/2018; ADI 6.298, rel. Ministro LUIZ FUX, 09/08/2023, DJe de 19/12/2023

[6] Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado. 2. ed. rev. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2017. p. 18;

[7] Lopes Junior, Aury. Direito processual penal – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 69;

[8] Gloeckner, Ricardo Jacobsen. Nulidades no processo penal. 3 ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, p. 495;

[9] Lopes Junior, Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 175-176;

[10] Alencar, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal. – 2. ed. rev. Atual. e ampli. – São Paulo: Noeses, 2020. p. 552;

[11] Brasil. Supremo Tribunal Federal. HC 202557/SP, rel. Ministro EDSON FACHIN, Julgamento em 03/08/2021, DJe de 12/08/2021;

[12] Barros, Francisco Dirceu. A indispensabilidade da presença do representante do Ministério Público na audiência criminal porque no sistema acusatório o juiz não pode fazer tudo. Disponível em: https://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/200601615/a-indispensabilidade-da-presenca-do-representante-do-ministerio-publico-na-audiencia-criminal-porque-no-sistema-acusatorio-o-juiz-nao-pode-fazer-tudo . Acesso em 09/01/2024;

[13] Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal comentado. 2. ed. rev. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2017. p. 653.

[14] Barros, Francisco Dirceu. A indispensabilidade da presença do representante do Ministério Público na audiência criminal porque no sistema acusatório o juiz não pode fazer tudo. Disponível em: https://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/200601615/a-indispensabilidade-da-presenca-do-representante-do-ministerio-publico-na-audiencia-criminal-porque-no-sistema-acusatorio-o-juiz-nao-pode-fazer-tudo. Acesso em 09/01/2024;

[15] Os precedentes do STJ nesta matéria ainda condicionam a declaração de nulidade ao prejuízo que deve ser demonstrado pela parte prejudicada, seguindo uma teoria de nulidades no processo penal que nos parece, data venia,  bastante problemática à luz de um processo penal democrático. A teoria das nulidades no processo penal, incluindo o sistemático descumprimento das formas prescritas pela legislação, bem como a aplicação irrestrita do “pas de nullité sans grief” tem sido objeto de reflexão e crítica por parte da doutrina.

[16] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EDcl no AREsp: 528020 RS 2014/0137802-4, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/09/2015, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/10/2015.

[17] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp: 2348111 RS 2023/0139424-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 05/09/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2023.

[18] Rio Grande do Sul. Tribunal de Justiça. APR 70084567478/RS, rel. Desembargador JOSÉ CONRADO KURTZ DE SOUZA, 7ª Câmara Criminal. Julgamento em 23/11/2020, DJe de 05/02/2021.