Discurso jurídico entre dados e narrativas

Vivemos em uma época em que nossas demandas práticas e teóricas aparentam colidir cada vez mais entre si. Por exemplo, não podemos negar que a ciência tem um papel fundamental na constatação dos graves problemas socioambientais que ameaçam a vida em nosso planeta, nem que a mesma ciência é determinante na busca de uma solução. Por outro lado, é cada vez mais flagrante que o próprio desenvolvimento científico, embalado pela crença cega em sua neutralidade, é também um agente responsável pela crise de identidade entre indivíduos e instituições.

Graças ao desenvolvimento de aparelhos e algoritmos sofisticados, jamais estivemos tão conectados e, ao mesmo tempo, tão divididos. "Onde está a sabedoria que perdemos com o conhecimento? Onde está o conhecimento que perdemos com a informação?" A crítica em verso de T.S Eliot, constantemente replicada pelo professor Lenio Streck em suas aulas, se revela mais do que nunca atual [1].

Uma vez atingido este estágio, encerra(ria)m-se os debates "místicos" sobre todos os demais aspectos controversos da mente humana, considerados como epifenômenos. Este quadro representa aquilo que alguns autores chamam de naturalismo, fisicalismo e, especificamente em relação à definição de conceitos como o de mente, neurocentrismo ou cerebrocentrismo [2].

Em relação ao direito, dissemina-se a ideia de que esta prática poderá ter seu significado exaurido e as ações que lhe são constitutivas premeditadas pelo mapeamento do ente humano e reprodução artificial por algoritmos. Tal movimento se expande a partir de diferentes disciplinas que servem de base para concepções particulares acerca daquilo que o direito é. Todas, no entanto, giram em torno do consenso de que o direito é mais um fato a ser descrito e quantificado ciência.

Ao perder a sua dimensão compreensiva, isto é, simbólica e normativa, os conceitos relativos à prática jurídica passam a ser um problema meramente empírico. O direito se torna aquilo que os seus agentes investidos de poder dizem que é. À teoria do direito, portanto, incumbe a missão de analisar o processo que leva tais agentes a se pronunciarem desta ou daquela maneira. Uma vez reconstruído tal processo e, eventualmente, desenvolvida sua simulação virtual, as questões ancestrais sobre o sentido e fundamentação de conceitos e proposições jurídicas se tornam despiciendas ou frívolas.

De um lado, a compreensão do processo de consciência como uma questão de inputs e outputs leva parte da comunidade jurídica a dirigir sua atenção para os "vieses cognitivos" a partir dos quais os juristas desenvolvem suas tomadas de decisão. A explicação e explicitação causal deste processo, para alguns, precederia o estudo de teorias normativas do direito e da decisão judicial, tendo em vista que conceitos como o de "justiça", por exemplo, manifestam apenas "o autointeresse remodelado como um bom discurso de justificação", como afirmou Ricardo de Lins e Horta em sua resposta a Streck aqui nesta ConJur [3].

Em sentido análogo, Brian Leiter já convidava em 1996 os juristas a abandonarem teorias normativas do Direito e a aderirem ao “giro naturalista”, o qual "abandonaria o objetivo tradicional de prover uma reconstrução racional das razões dos juízes. Se bem-sucedida, tal teoria produziria algo muito mais prático: um guia para aquilo que os juízes farão" [4].

O pano de fundo em que estas perspectivas se desenvolvem, bem como suas pretensões, ainda que dotadas de novas nomenclaturas (vieses cognitivos, heurísticas, etc.) não são novidade. Em termos filosóficos, podemos falar do velho empirismo ou de um naturalismo metafísico. Em termos de teoria do direito, estamos diante de um realismo repaginado, ou, como denomina Streck, um realismo 2.0 ou high-tech. Retoma-se a empoeirada afirmação de O.W Holmes: "The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law" [5].

Como sabemos, esse não é o único ponto controverso que o desenvolvimento tecnológico e sua inserção na prática jurídica implicam para as instituições. A desregulamentação da proteção de dados e a ausência de transparência em relação ao seu tratamento por empresas têm favorecido grupos políticos com a intenção de desequilibrar o jogo democrático a partir de estratégias de campanha baseadas na manipulação de informações, intensificação ou construção de polaridades no espaço publico virtual e nas fake news.

No Brasil, um estudo da Fundação Getúlio Vargas (FGV/DAPP) aponta que perfis automatizados vêm motivando debates em redes sociais em circunstancias de repercussão política desde as eleições de 2014, pelo menos^[6].

Outro aspecto controverso do uso institucional de algoritmos diz respeito ao desenvolvimento de programas que reproduzem práticas preconceituosas contra minorias. Um exemplo famoso é o Compas, sistema utilizado pelo estado americano do Winsconsin, que determinava o grau de periculosidade de criminosos, influenciando, nesse sentido, a atribuição de penas. De acordo com estudo realizado, pessoas negras possuíam 45% mais chances do que brancas de receberem uma pontuação alta no questionário algorítmico que define a probabilidade de reincidência delitiva[7].

Em outro caso, relatado por Ingrid Brodnig[8], um algoritmo desenvolvido pela empresa Amazon para recrutamento e seleção de candidatos a vagas de emprego, desenvolvido majoritariamente por homens, privilegiava candidatos que empregavam padrões de linguagem tipicamente masculinos.

Por outro lado, é fato que a internet contribui cada vez mais para a o abrandamento, senão destruição, daquilo que se costuma entender por esfera privada, o que leva alguns autores a relacionarem o mundo virtual omnipresente nas áreas de relação social e na vida privada à imagem do "Big Brother" do romance 1984 de George Orwell: "A palavra 'Big Data' equivale à disponibilidade de uma quantidade inconcebivelmente enorme de dados e desperta por si a associação com o onisciente e onipotente 'Big Brother’ do romance 1984 de Orwell: a sensação difusa e ameaçadora de estar sendo observado"[9].

O modelo de vigilância que a cada dia se intensifica em nossas vidas constitui, para Shoshana Zuboff, um modelo ao qual atende o próprio sistema capitalista contemporâneo, como desenvolvido na sua relevante obra "A Era do Capitalismo de Vigilância".

A crença de que o desenvolvimento da técnica, a utilização massiva de dados e a inteligência artificial tornarão nossas vidas mais fáceis, em alguns casos, reverte-se em uma perspectiva ameaçadora. Yuval Harari, em Homo Deus, desenvolve de maneira um tanto cínica[10] os conceitos de transhumanismo e pós-humanismo.

Enquanto o primeiro diz respeito à possibilidade de melhoramento de nossas capacidades físicas e cognitivas por meio da tecnologia, transformando nossa constituição biológica, o segundo conceito trata da possibilidade de que a acumulação e manutenção de dados pela inteligência artificial se tornariam independentes da existência humana e, nesse sentido, estaríamos diante de apenas mais uma fase evolutiva em que as máquinas substituiriam os seres humanos. É o que prevê e defende, por exemplo, Ray Kurzweil[11].

Afinal, todos estes casos aqui apontados, entre outros que excederiam os limites desta breve coluna, indicam que o Direito e as demais práticas institucionais humanas estão inexoravelmente rendidos e esgotados pelo inevitável (e perigoso) desenvolvimento da tecnologia? Ou, pelo contrário, poderíamos afirmar que as dúvidas jurídicas, políticas e morais que o alto desenvolvimento técnico suscita devem nos fazer retomar a reflexão crítica a partir de disciplinas humanas como a filosofia e, para a nossa presente finalidade, a literatura?

Autores como Charles Taylor, Michael Walzer e Michael Sandel, por exemplo, mostram o quanto uma comunidade política está ligada a um imaginário histórico partilhado, e o quanto sua identidade, sua memória e sua capacidade de projeto são devedoras da interpretação do mundo produzida pelas narrativas fundadoras, como lembra François Ost em seu clássico Contar a Lei[12].

Nesse sentido, o autor destaca a relação dialética que existe entre a narrativa literária, de um lado, e a institucionalidade jurídico-política de outro. A partir de Vitor Hugo, Ost afirma que "a literatura começa por formar o público, para depois fazer o povo". "Escrever é governar"[13] e, na sequência, inverte esta relação se valendo de Rousseau: "As Constituições são as mitologias das sociedades modernas" [14].

A concepção narrativista do Direito, nesse sentido, vai ao encontro das perspectivas críticas ao predomínio técnico da vida humana que se desenvolveram principalmente a durante o século 20. Markus Gabriel é um autor que se destaca contemporaneamente nesse sentido. Gabriel defende a tese, contra a imagem reducionista do ser humano acima mencionada, de que "os humanos vivem sua vida sob a luz de uma concepção acerca do que é o ser humano"[15].

Em outras palavras, a aquilo que definimos como seres humanos e, a partir daí, as diferentes formas de vida que se desenvolvem historicamente, são dependentes de uma autocompreensão. Assim, as distintas concepções antropológicas, mesmo as que limitam a agência humana a uma simples relação de causa e efeito ou estímulo e reação, são resultantes de um processo interpretativo aberto a elementos simbólicos (como diria Ernst Cassirer) que têm na linguagem a sua condição de possibilidade. É a partir dessa perspectiva que obras como Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, por exemplo, desenvolvem uma leitura do Direito que leva em consideração o que chamamos de aspecto constitutivo da linguagem [16].

Afinal, não seria a literatura o lugar privilegiado onde as idiossincrasias políticas e jurídicas ganham mais evidência e, com isso, podem ser tematizadas e criticadas? E não seria o Direito e seus problemas ínsitos a prática humana que, talvez, por sua complexidade, oferece à literatura uma das fontes mais férteis de personagens e conflitos? Como lembra Streck, desde Antígona discutimos temas como objeção de consciência, a relação entre a lei pública e o senso individual de uma justiça.

Desde a Oresteia, tematizamos a institucionalização do primeiro tribunal que, ao pôr fim à vingança privada, faz com que a retribuição a um crime adquira uma dimensão civilizatória. É na tragédia que também encontramos aquilo que estudantes do primeiro semestre de Direito aprendem como "voto de minerva".

A mudança abrupta de posicionamento no caso decidido em Medida por medida, de Shakespeare, não anteciparia, por sua vez, o grande dilema ainda mal resolvido na comunidade jurídica acerca do objetivismo e do subjetivismo que permeiam a prática judicial?[17]. E não seriam as distopias do século 20 (Orwell, Huxley, Burgess e afins) o prenúncio do que hoje vivemos? Essas estórias mencionadas são hoje lugares comuns (tão comuns quanto falar de um processo penal "kafkiano") a partir dos quais nossa cultura popular e jurídica encontra alternativas de autocompreensão. E não seriam estas narrativas, portanto, tão constituintes de nossa consciência ou de nosso self jurídico quanto o são nossas relações sinápticas, os dados cerebrais e nossos vieses cognitivos?