Incompatibilidade entre presunção de inocência e in dubio pro societate (parte 1)

É sabido que o denominado in dubio pro societate não tem respaldo constitucional, convencional ou legal.

No procedimento do júri, o tema ganha proeminência ao final do judicium accusationis, pois vozes defendem que o in dubio pro societate pode embasar a decisão de pronúncia. Em uma pesquisa jurisprudencial, encontramos importantes decisões que demonstram salutar inflexão acerca desse entendimento, conforme já explicitado nesta coluna [1].

Não obstante, a lenda do in dubio pro societate ainda circula nos nossos tribunais superiores. Prova disso é que, em 25/4/2023, no julgamento do Ag Rg no HC 777.702/SP pela 6ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça), a ministra Laurita Vaz, na qualidade de relatora, valeu-se desse brocardo como argumento para votar pelo indeferimento da ordem. Em seguida, interveio o ministro Schietti Cruz para dizer o óbvio: "inexiste in dubio pro societate no processo penal brasileiro".

O cerne deste artigo, como o próprio título indica, é demonstrar que o in dubio pro societate não encontra guarida em processo penal parametrizado pelo princípio da presunção de inocência.

A circunscrição da problemática em tela na presente investigação pode ser sintetizada nas seguintes indagações: por que presumir a inocência dos acusados? Por que repudiar o in dubio pro societate? No presente artigo, vamos mostrar que a resposta à primeira pergunta servirá como bússola orientadora para enfrentarmos o segundo questionamento na próxima semana.

Nos meandros da temática abordada, é possível a ocorrência das seguintes indagações: se a maioria dos acusados são, ao final da persecução penal, considerados culpados, por que presumir a inocência? Por que assegurar o estado de inocência aos acusados de crimes graves, como o homicídio? Por que conceder o status de inocente a um homicida preso em suposta situação de flagrância? Por que a presunção de inocência não é repelida nos casos de confissão?

A expressão presunção de inocência não deve ser entendida a partir de sua redação técnico- jurídica, mas sim pelo seu viés político-ideológico, porquanto a presunção de inocência tem fundamento axiológico, e não lógico [2].

A etimologia de uma palavra comumente é útil no entendimento do seu significado. Contudo, essa regra não se aplica à presunção de inocência, conforme ver-se-á nas linhas que se seguem. "Presunção" vem do latim praesumptio, onis, cujo verbo é praesumere, significando antecipar, tomar antes ou primeiro, prever, imaginar antes. Dessa feita, a origem da palavra presunção conduz a ideia de se imaginar como provável a ocorrência de algo.

Por presunção em sentido técnico compreende-se o fenômeno em que um fato conhecido tem o condão de fazer considerar a existência, sem que haja provas diretas para tanto, de outro fato desconhecido. Assenta-se em um juízo de probabilidade, segundo o qual a existência de um fato — fato real —, pelas regras de experiência, permite concluir a ocorrência do outro fato — fato presumido.

No decorrer do século 16 e alvorecer do século 17, acaloraram-se os debates em torno da ideia de presunção na seara probatória. Surgiu, destarte, um embate entre os pensadores da escolástica medieval e os iluministas. Aqueles eram adeptos de que a presunção, conforme as experiências pessoais do julgador, figurasse como meio de prova e/ou parâmetro de análise para as demais provas colhidas, enquanto estes defendiam que a presunção deveria servir de base tão somente em caso de dúvidas no momento decisório, ocasião em que o julgador deveria incumbir ao acusador o ônus probatório ou privilegiar o acusado[3].

Foi, pois, nesse sentido, como meio de dirimir a dúvida na decisão judicial, que os reformadores avocaram a palavra "presunção", e não no sentindo técnico de se aceitar como provável algo, a partir de um determinado pressuposto. Seria um erro grosseiro levantar-se esta última hipótese, mormente quando as experiências da época não permitiriam jamais a conclusão de ser provável a inocência do acusado após um procedimento de natureza inquisitiva, onde admitia-se até a tortura para se angariar a confissão do imputado.

O termo "inocência", por seu turno, advém do termo latino innocentia, ae e pode ser utilizado em sentido vulgar ou religioso. No aspecto vulgar, inocência significa pureza, ingenuidade, virgindade, ao passo que na seara religiosa é o atributo da pessoa isenta de pecados. Os iluministas conferiram-lhe um "sentindo filosófico de um estado ideal e hipotético a ser conferido ao cidadão"[4] e, por erguerem a bandeira da igualdade, defendiam que esse atributo seria inerente a todos os integrantes do corpo social, sem distinções.

Não se pode, por conseguinte, entender o instituto da presunção de inocência dissociado desse contexto cientifico, filosófico, político e histórico em que adveio a revolução francesa e a opção pela expressão presunção de inocência, significando que o cidadão deve ser considerado inocente até que sobre ele recaia uma sentença penal condenatória fulcrada em provas que traduzam a certeza de sua culpa.

É equivocado, pois, invocar a matiz etimológica romana de "presunção" e sob essa diretriz afirmar que a expressão é inadequada pois o provável é que o acusado seja condenado findo o processo penal. Tampouco se pode exigir que o termo se revista de um tecnicismo jurídico inexistente à época em foi cunhado no século 18.

O princípio da presunção de inocência precisa ser compreendido na perspectiva de um direito fundamental, que foi elaborado historicamente e angariou no transcurso do tempo três significados distintos.

Marcante no contexto evolutivo do princípio da presunção de inocência foram as posições dos reformadores da Justiça penal, que pugnavam por um sistema repressivo mais humano e manifestavam-se contra as arbitrariedades do poder punitivo estatal, visto que a Justiça penal do século 17 era marcada por um notório desequilíbrio entre o poder punitivo estatal e os direitos da pessoa acusada, sendo denominada de "era dos suplícios"[5].

Os iluministas lograram algumas conquistas no reconhecimento dos direitos individuais em face do poder soberano, dentre elas pode-se citar a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. Nessa nova conjectura, não se poderia mais admitir um poder punitivo arbitrário, o que possibilitou uma guinada epistemológica na compreensão da Justiça penal, dada a substituição da presunção de culpabilidade pelo princípio da presunção de inocência.

Com efeito, o primeiro significado que pode ser atribuído ao instituto da presunção de inocência decorre do artigo IX da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, datada de 1789, na França, que dispõe expressamente: "Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário à guarda da sua pessoa, deverá ser severamente reprimido pela Lei"[6].

Em decorrência da construção dada à matéria pela Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, a presunção de inocência se transvestia em norma de tratamento, vale dizer: assegurava ao acusado que não fosse tratado como culpado durante o transcorrer do processo penal. A consequência de tal desiderato recai sobre a limitação de medidas cautelares que impliquem na restrição de direitos do réu.

A segunda concepção do princípio da presunção de inocência adveio de um acirrado debate travado pelas escolas penais italianas acerca das bases estruturais do Direito Penal, mais precisamente se este deveria ser norteado pela tutela da inocência do acusado e as garantias que daí derivam ou se pelos interesses de defesa da sociedade face à criminalidade. A escola clássica, onde destaca-se os nomes de Beccaria e Carrara, sustentou ser a presunção de inocência a viga mestra estruturante de todo o processo penal[7].

A escola positiva, representada, dentre outros, por Ferri, sustentou que a presunção de inocência não era essencial nos meandros da persecução penal e entendeu que havia situações que seria até ilógico sustentar a sua existência (citava como exemplo o caso dos réus confessos e das prisões em flagrantes)[8]. Em suma, os positivistas entendiam que a defesa da sociedade era o ponto fulcral que deveria nortear todo o processo penal. A escola técnico-jurídica, por sua vez, rechaçava a presunção de inocência; na apreciação de Manzini, não tinha sentido se falar em tutela da inocência quando a persecução penal se iniciava e prosseguia justamente pela existência de indícios de culpabilidade[9].

Posteriormente, a presunção de inocência foi contemplada no artigo 11.1 da Declaração Universal de Direito dos Homens: "Todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada, de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido assegurados todas as garantias necessárias à sua defesa".

Nessa perspectiva, a presunção de inocência se reveste em norma probatória e norma de juízo. Vale dizer: é tarefa da acusação demonstrar a culpa do indivíduo. Finda a produção probatória, vigora a regra do in dubio pro reo: a existência de dúvidas sobre a culpa do acusado conduz necessariamente a uma sentença de absolvição.

Finca-se, por ser de fundamental importância, que a presunção de inocência enquanto norma probatória, não significa, todavia, que a defesa, na dimensão pessoal ou técnica, esteja impedida de produzir provas ou requerer diligências. Afinal, ao réu é reconhecido o status de sujeito processual e como tal tem a possibilidade de "uma participação constitutiva na declaração do direito do caso concreto, através da concessão de direitos processuais autônomos"[10].

Atualmente, a grande maioria das constituições adotam o princípio da presunção de inocência como umas das bases estruturantes do Estado democrático de Direito. A nível convencional, referido princípio encontra guarida, dentre outros documentos, na Convenção Europeia para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica.

Essa opção implica um modelo de processo penal em que a proteção dos direitos fundamentais da pessoa prevalece diante do poder punitivo estatal.

A Constituição Brasileira de 1988, no artigo 5º, inciso LVII, prevê o princípio da presunção de inocência com o seguinte conteúdo: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em jugado da sentença penal condenatória". Pontua-se que inexiste diferença substancial entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade.

No processo de elaboração da Constituição brasileira, a primeira redação, conferida à matéria pela Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais, dizia: "Considera-se inocente todo o cidadão, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória". Encaminhada essa proposta à Comissão de Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, da qual aquela era parte integrante, o texto recebeu adaptações e ganhou a seguinte forma: "Presume-se a inocência do acusado, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória".

Todavia, alguns constituintes consideraram excessivo utiliza-se a expressão "inocente" para referir-se a "delinquentes". Foi então proposta uma emenda modificativa pelo deputado José Ignácio Ferreira, cuja redação seguiu imutável até a aprovação da Constituição.

A redação conferida ao artigo 5º, inciso LVII da CF assemelha-se àquela adotada na Constituição da Itália: "L’imputato non è considerato colpevole sino condanna definitiva". É preciso, todavia, ressaltar o contexto histórico que influenciou a redação do texto italiano: os ideais da Escola Técnica-Jurídica, na qual destacava-se o pensamento de Manzini de que o processo penal servia como instrumento para se buscar a culpa do acusado. Inclusive essa escrita explica-se pela própria presença de Manzini, que participou ativamente dos debates e manifestava-se ferrenhamente em desfavor da presunção de inocência[11].

Em virtude da literalidade da redação conferida à matéria, levantaram-se vozes em favor de uma distinção entre presunção de inocência e não culpabilidade. Todavia, os próprios juristas italianos entendem essa celeuma como questão ultrapassada, vez que ao indivíduo só restam duas opções: inocente ou culpado.

Acusado é apenas o termo empregado para referir-se ao indivíduo que está submetido a um processo penal, e a acusação que sobre ele recai não lhe retira a tutela de inocente. Culpado é o indivíduo assim declarado por decisão condenatória com trânsito em julgado. Desta feita, a presunção de inocência consagra-se com equivalência nas expressões "ser presumido inocente" e "não ser presumido culpado"[12].

Ademais, ainda que houvesse diferença substancial entre presunção de não culpabilidade e presunção de inocência, o Brasil teria de respeitar esta última fórmula, por ser signatário de tratados internacionais de direitos humanos que consagram a presunção de inocência, a exemplo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis.

A adoção do princípio da presunção de inocência nos meandros do processo penal implica, pois, a opção pela pessoa, a qual se coaduna com critérios políticos de inegável viés democrático. Como já abordamos em outra oportunidade, "um dos critérios necessários para aferir qualquer grau de culpa em relação ao acusado diz respeito ao reconhecimento do estado de inocência como principal parâmetro destinado à avaliação e formação de um Estado preocupado com a proteção de inocentes e, consequentemente, caracterizado não apenas como primeiro critério reitor do conteúdo e da estrutura do processo penal, mas como parâmetro de civilização".[13]  

O que já se pode concluir é que o in dubio pro societate choca com esses parâmetros e, portanto, aflora como fruto de um discurso repressivo, que entende possível descartar os direitos fundamentais em detrimento de uma suposta defesa social. Essa será a temática que abordaremos na próxima semana.