A prescrição intercorrente, o REsp 1.115.078 e o Carf: Eppur si muove!

Em 1633, o astrônomo Galileu Galilei foi preso pela Santa Inquisição e submetido a julgamento sob a acusação de heresia, em razão da sua defesa da doutrina do heliocentrismo. Para escapar da execução, o físico se viu obrigado a abjurar tudo o que disse e reconhecer a Terra como ponto fixo do universo. Entrou para o anedotário histórico que, após receber o veredito, ele teria dito "eppur si muove" ("e, entretanto, ela se move"), evidenciando a sua irresignação.

A maré do tempo não devolveu às praias jurídicas um único argumento apto a invalidar as teses levantadas, que têm sido corretamente aplicadas pelo Poder Judiciário, diferente do que ocorre na Corte Administrativa, desde o início do debate sobre o tema em 17/2/2021 e o episódio que se sucedeu, no julgamento de 25/3/2021[2].

A jurisprudência do Carf tem sido especialmente recalcitrante quanto à aplicação da Súmula nº 11 aos casos de multas aduaneiras. Há um problema grave aqui, ainda inexplorado, de ofensa ao Recurso Especial nº 1.115.078/RS, julgado pelo STJ em 2010 pela sistemática dos recursos repetitivos nos termos dos artigos 543-B e 543-C do CPC/73 e, portanto, de aplicação obrigatória pelo Carf.

Não obstante a clareza da orientação regimental, o REsp nº 1.115.078/RS não tem sido observado pelos julgadores em suas decisões, mas solenemente ignorado. Isso pode se enquadrar, inclusive, por ironia da história, na hipótese de infração estabelecida pelo artigo 45, VI, do Ricarf, dada a obrigatoriedade da consideração dessas decisões para o julgamento do mérito.

Na decisão mencionada, o STJ explicitou que: "a Lei 9.873/99, […] determinou a observância de três prazos: (a) cinco anos para a constituição do crédito por meio do exercício regular do Poder de Polícia — prazo decadencial, pois relativo ao exercício de um direito potestativo; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo instaurado para se apurar a infração administrativa — prazo de 'prescrição intercorrente'; e (c) cinco anos para a cobrança da multa aplicada em virtude da infração cometida — prazo prescricional".

O REsp nº 1.115.078/RS fixou de forma objetiva o âmbito de aplicação da Lei nº 9.873/99 e, dessa forma, o seu próprio alcance enquanto decisão de eficácia erga omnes.

Ela dispôs que, para fins da Lei nº 9.873/99, a subsunção depende dos seguintes elementos típicos positivos: 1) a natureza punitiva da ação administrativa; e 2) o caráter federal da autoridade responsável por essa ação. Por outro lado, os elementos negativos do tipo são: 1) se tratar de ação administrativa punitiva estadual ou municipal; 2) medidas administrativas que não possuem natureza punitiva, como ações revogatórias, cautelares ou reparatórias; e 3) as ações punitivas disciplinares (que obedecem à Lei nº 8.112/90) e tributárias (sujeitas ao CTN). Em outras palavras: se a exação em tela atender aos requisitos positivos, e não apresentar nenhuma das exceções, aplica-se o REsp nº 1.115.078/RS.

Ainda que o precedente tenha analisado uma multa ambiental, a jurisprudência das duas turmas de Direito Público do STJ já se consolidou no sentido de que "Entendimento firmado consolidado no julgamento do recurso especial repetitivo 1.115.078/RS que não se restringe aos procedimentos de apuração de infrações ambientais" (AgInt no REsp 1.608.710/PR, ministro Francisco Falcão 2ª Turma, j. 22/8/2017; e AgRg no AREsp 750.574/PR, ministro Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 3/11/2015).

Em acórdão unânime e recente [3], o TRF-3, ao julgar multa substitutiva à pena de perdimento de mercadorias, decorrente de infração de interposição fraudulenta, reconheceu corretamente se tratar de penalidade administrativa não tributária, para ratificar não apenas a aplicação da Lei nº 9.873/99, mas também a aplicabilidade direta do REsp nº 1.115.078/RS. Diante do reconhecimento do caráter vinculante do posicionamento do STJ, firmado em repetitivo, decidiu-se que "(…) a prescrição aplicável à penalidade administrativa de natureza não-tributária, regra geral, segue o disposto na Lei nº 9.873/1999".

Outro fundamento invocado por aqueles que rejeitam a aplicação da prescrição intercorrente é voltado a um suposto sentido "literal” das palavras, e tem sido utilizado para negar aplicabilidade ao instituto, ao se afirmar que ao prever a incidência da prescrição "(…) no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos", refere-se apenas ao período anterior à fase contenciosa. Tal compreensão contraria 1) o próprio Decreto nº 70.235/72, que se refere a "fase litigiosa do procedimento", em seu artigo 14; 2) o Regimento Interno do Carf, que se refere a procedimento de julgamento em diversas passagens; e 3) a própria teoria geral do processo, que reconhece o procedimento como manifestação extrínseca ou aspecto formal do processo.

O legislador, no § 1º, ao estabelecer a regra de que o procedimento parado por três anos sem "despacho" (o que poderia remeter a um procedimento aduaneiro anterior a qualquer manifestação da contribuinte, contado a partir do termo de início da fiscalização) ou "julgamento" (o que implica necessariamente um tipo específico de procedimento, i.e., um processo com pretensão resistida), abre uma senda interpretativa mais ampla. Deseja que a interação de caráter punitivista, com ou sem contencioso instaurado, caminhe sem inércia superior a três anos.

Uma vez instaurada a fase litigiosa do procedimento (artigo 14 do Dec. 70.235/72), o processo stricto sensu, é possível se falar em procedimento revisional apto a gerar o "julgamento" a que se refere o legislador. Assim, uma vez instaurado o processo (espécie de um discurso racional procedimentalizado específico), deverá ser reconhecida a prescrição intercorrente caso não se profira julgamento (de pretensão revisional, necessariamente) no prazo de três anos.

Não deve causar qualquer dificuldade, tampouco espécie, constatar-se que "procedimento" foi utilizado pelo legislador na Lei nº 9.783/1999 como gênero de discurso racional do qual o processo é espécie, que, por seu turno, é conceito que organiza a sucessão de atos por meio de um iter codificado por textos (Decreto nº 70.235/1972, Lei nº 9.784/1999, Código de Processo Civil). E essa forma genérica de redação é ressoada em diversos momentos da legislação.

Ninguém terá dúvida sobre ser "processo" o momento a partir do qual há pretensão resistida. E o teor do artigo 14 do decreto de 1972 remete a procedimento: "(…) a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento". Se a fase litigiosa é procedimento, como realizar a separação dos institutos? Parte-se de um procedimento de fiscalização para um processo contencioso, e aqui reside, como se sói saber, toda uma discussão respeitante à jurisdição, mas o que importa para o deslinde do nó górdio interpretativo da regra da prescrição intercorrente é que ambos são procedimentalizados. Assim sendo, o § 1º do art. 1º é genérico, mas se torna claro ao dispor: "julgamento" ou "despacho" (típico ato distinto de julgamento [4]). Seja na fase procedimental por excelência, ou na sua manifestação como processo, aplica-se o instituto.

A forma genérica vem a se espargir por diversas outras normas, como, v.g., o próprio Ricarf. Não haverá quem duvide que um julgamento de recurso voluntário ou de um recurso de ofício configure processo. Contudo, a leitura do Título II do Ricarf, que inicia com o artigo 46, se vale do vocábulo "procedimento".

A este respeito ainda, aponta-se para a leitura dos artigos 23 e 69-A da Lei nº 9.784/1999 [5], que, apesar de regular o processo administrativo fiscal, remetendo, inclusive, no caput do artigo 23 aos "atos do processo", não se constrange em remeter a "procedimento". E, para que não reste qualquer dubiedade, a exposição de motivos da Lei nº 9.783/1999, que trata justamente da prescrição intercorrente, esclarece que ela se aplica a “(…) inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos” que a ação punitiva do Estado objetiva apurar, "pendentes de julgamento ou despacho", como se refere o § 1º do artigo 1º.

Chega a ser curioso que tal questão sequer exista diante de tais argumentos, salvo se o intérprete com eles se banhar nas frias águas do rio Léthê. Contra a impertinência do esquecimento, serve-se o fresco gole da rememoração ao se evocar a posição defendida pela própria Administração, como se denota da leitura do Parecer AGU nº 991/2009.

Temos acompanhado o desenrolar do tema no Judiciário, ao longo dos últimos anos, e vem se consolidando o entendimento de que a prescrição intercorrente da Lei nº 9.873/99 é aplicável às multas aduaneiras, no curso do procedimento administrativo regido pelo Decreto nº 70.235/72.

De cima a baixo, acumulam-se decisões sustentando a necessidade de observância dessa regra pelo Carf, no julgamento de sanções de caráter aduaneiro, ao contrário do que tem insistido a jurisprudência do órgão. Desde a primeira instância, a exemplo do técnico voto da Juíza Federal Vera Lúcia Feil [6], até o Superior Tribunal de Justiça, na manifestação recente do ministro Mauro Campbell[7], passando por abalizadas decisões no âmbito dos TRFs [8], o Judiciário tem reconhecido que as sanções aduaneiras não têm natureza tributária, bem como a obrigatória aplicação da Lei nº 9.873/99, seja pela sua literalidade, seja pela normatividade adicional advinda do REsp 1.115.078/RS.

Cumpre-nos, neste artigo, fazer o alerta de que a aplicabilidade do REsp 1.115.078/RS tem sido olvidada pelo Tribunal Administrativo. Não se pode ignorar que a necessária observância dos precedentes repetitivos do STJ, pelos acórdãos do Carf, decorre de diversas disposições processuais, como o artigo 62, §2º, do Ricarf, da aplicação analógica do artigo 56, §3º e 64 da Lei nº 9.874/99 e, também, da aplicabilidade direta do artigo 489, §1º, VI do CPC/2015 [9]. Resta aguardarmos para ver como a turmas de julgamento irão tratá-lo, diante de suas condições de aplicação objetivamente postas, e as suas consequências jurídicas claras.

Suspeitamos que o primeiro rompante reacionário será negar aplicabilidade pela natureza da multa, o que implicará ignorar a jurisprudência das duas turmas do STJ a respeito do alcance desse repetitivo, já citadas anteriormente. Em se confirmando nosso exercício de futurologia, haverá um flerte evidente com o descumprimento de precedentes vinculantes, pois o Carf limitará a eficácia do julgado para aquém do deliberou o próprio STJ, estimulando uma desnecessária judicialização para que a referida decisão seja considerada.

A despeito da absoluta inexistência de argumentos técnico-jurídicos consistentes em sentido contrário ao que temos defendido ao longo dos últimos dois anos, de um letárgico desinteresse para o debate por parte daqueles que negam a aplicação da Lei nº 9.873/99 às multas aduaneiras, e a contínua e crescente consolidação da jurisprudência nos tribunais judiciais, reconhecendo a prescrição intercorrente nesses casos, ainda assim o Carf segue aplicando incorretamente a súmula nº 11 e ignorando o REsp 1.115.078/RS.

Apesar de toda a firme recalcitrância do Carf no tema, eppur si muove!