É hora de refletir sobre a Súmula nº 11 do Carf

Aproveitando o ensejo das precisas considerações tecidas aqui nessa coluna pelo Diego Diniz [1], sobre a distinção do regime jurídico tributário e aduaneiro, no âmbito do Carf, no texto de hoje iremos nos debruçar sobre um velho tema — a prescrição intercorrente no processo administrativo — sob essa ótica, sobretudo para analisar a forma que a Súmula Carf nº 11 ("Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal") vem sendo aplicada naquele órgão.

"Artigo 1º — Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso".

Por outro lado, em muitos casos se aponta o artigo 5º da mesma lei, como óbice a esta aplicação: "Artigo 5º — O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária".

Pois bem. Em atenção à dicção do artigo 489, §1º, V [2], do CPC/2015, que é requisito de fundamentação da decisão, o primeiro passo da análise para aplicação da súmula deve ser compreender os seus fundamentos determinantes e demonstrar que o caso se ajusta a eles, por meio da verificação da ratio decidendi subjacente aos acórdãos precedentes, indicados no sítio virtual do Carf.

Para simplificar, classificarei os dez acórdãos precedentes conforme o fundamento utilizado:

1) O Acórdão nº 104-19.980 (13/5/2004) limitou-se a afirmar que seria pacífico no Conselho o entendimento contrário à prescrição intercorrente, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a impugnação tempestiva (com o mesmo fundamento, Ac. 104-19.410, Ac. 201-76.985, Ac. 202-03.600, Ac. 105-15.025, Ac. 203-02.815);

2) Na mesma linha do anterior, o Acórdão nº 103-21.113 (05/12/2002) invocou o julgado pelo STF nos ED no RE nº 94.462/SP, julgado em 1982, para sustentar a prescrição correria apenas a partir da definitividade do crédito tributário, enquanto o Acórdão nº 203-04.404 (11/5/1998) se limitou a invocar a Súmula nº 153 do TFR [3], editada em 17/4/1984;

3) O Acórdão nº 201-73.615 (24/2/2000) afirma que não há legislação estabelecendo prescrição intercorrente para o Direito Tributário;

4) Por fim, o Acórdão nº 107-07.733 (11/08/2004) foi o único que rejeitou a prescrição intercorrente com fundamento no artigo 5º da Lei nº 9.783/99, já citado, ao fundamento que tal dispositivo não seria aplicável em matéria tributária, haja vista a exceção prescrita pelo próprio dispositivo legal.

Além dos fundamentos apontados acima, há de se indicar outro ponto comum entre os casos indicados: todos tratavam de processos de cobrança de créditos tributários. E isso tem uma razão clara de ser, pois todos os casos analisados são originados no 1º e 2º Conselhos de Contribuintes [4] (CC — órgão que antecedeu o Carf) que julgava exclusivamente processos de natureza tributária, enquanto todas as questões não tributárias (por exemplo, aduaneiras) ficavam com a competência do 3º CC.

Seguindo essa linha organizacional, os processos que envolviam créditos de natureza não tributária sempre foram alocados no 3º CC e, posteriormente, na 3ª Seção do Carf, a exemplo dos direitos antidumping, com o artigo 79 da Lei nº 10.833/03 e a multa aduaneira na conversão da pena de perdimento do Decreto-Lei nº 1.455/76, com a Lei nº 12.350/2010.

A distinção entre a natureza dos créditos analisados nos acórdãos precedentes é relevante, pois evidencia a distinção entre as diferentes espécies de processos julgados pelo Carf, mormente em matéria de prescrição, que é uma discussão de mérito, se conectando com o Direito material em questão (v. artigo 487, II, do CPC/2015) e, portanto, demandando uma análise própria, que ultrapassa o alcance da súmula nº 11.

Ora, se por um lado a regra do artigo 5º da Lei nº 9.873/98 deixa absolutamente clara a inaplicabilidade da prescrição intercorrente aos processos e procedimentos tributários, por outro ela não exclui do seu âmbito de incidência os processos e procedimentos não tributários, que também são julgados pelo rito do Decreto nº 70.235/72.

Ressalte-se que, muito recentemente, essa diferença entre as espécies de processos julgados pelo Carf foi adotada de maneira vinculante por meio da Portaria ME nº 260/2020 [5], que disciplinou a proclamação do resultado do julgamento, restringindo o alcance do artigo 19-E da Lei nº 10.522/02, ao negar sua aplicação às "demais espécies de processos de competência do Carf", em seu artigo 3º, II, "c". Veja-se, por exemplo, a 3ª CSRF, que no Acórdão nº 9303-011.040 [6] enquadrou o processo de matéria aduaneira na exceção mencionada acima, ressaltando a natureza não tributária, da sanção aduaneira sub julgamento.

O que foi dito acima não deve causar espécie a ninguém que conhece o PAF, tendo em vista que o Carf julga espécies de processos distintas daquela que o artigo 1º do Decreto nº 70.235/72 [7] remete (por exemplo, processo de compensação, de sanções administrativas aduaneiras, antidumping, cassação de imunidade etc.), mas há a adoção de um rito comum, sem prejuízo dos direitos materiais distintos que são vindicados, por meio de remissões estabelecidas nas legislações específicas [8].

Consideremos, então, os processos de competência do Carf, exclusivamente tratando de sanções não tributárias [9], a exemplo das diversas hipóteses de multas aduaneiras estabelecidas pela legislação:

1) Por um lado, se enquadra no artigo 1º, caput, da Lei nº 9.873/98, por se tratar o auto de infração aduaneiro de uma ação punitiva da União, no exercício do poder de polícia aduaneira [10], e se sujeita a processo administrativo em caso de impugnação;

2) Por outro: a) a eles não poderia ser aplicada a Súmula nº 11, que na sua elaboração considerou apenas processos tributários e, na única oportunidade que um dos acórdãos precedentes analisou a Lei nº 9.873/98, o fez para aplicar o seu artigo 5º (Ac. nº 107-07.733); e b) tampouco se encontram dentro da exceção estabelecida pelo artigo 5º dessa lei, por serem processos de espécie distinta da tributária, como já consignado pela Portaria ME nº 260/20.

Mas como o Carf tem julgado a prescrição intercorrente em matéria aduaneira?

O Ac. 3402-007.572 [11], por exemplo, alegou a inexistência de previsão legal para tanto, aplicando diretamente a súmula nº 11, sem aprofundar por que ela se aplicaria a créditos não tributários de caráter sancionatório. Já o Ac. 3301-004.800 [12] afirmou que o instituto seria exclusivo da execução fiscal (artigo 40, §4º da Lei nº 6.830/80), ignorando o conteúdo da Lei nº 9.873/98 e aplicando a súmula. Na maioria dos casos, entretanto, a decisão se baseia na aplicação direta da súmula: Ac. 3003-001.524 [13], Ac. 3401-007.889 [14], Ac. 3001-001.140 [15], Ac. 3302-008.775 [16], Ac. 3302-008.135 [17], Ac. 3201-004.062 [18] etc.

Nenhum dos acórdãos analisados chegou a analisar os fundamentos determinantes subjacentes aos acórdãos precedentes da súmula nº 11, sequer para verificar que não tratavam de sanções não tributárias, o que por si só já justificaria o distinguishing na aplicação do enunciado sumular. Além disso, nenhum deles se debruçou sobre a literalidade do conteúdo do artigo 1º da Lei nº 9.873/98, ignorando a distinção entre processos tributários e não tributários, central à determinação do alcance da regra lá insculpida, e agora vinculante até mesmo por meio de portaria do Ministro da Economia, cuja subsunção parece ser de grande clareza.

Por último, não identificamos quaisquer divergências a respeito desse ponto nos acórdãos analisados, passando a sensação de que a súmula se põe entre os julgadores e os casos como uma lente que, ao invés de dar nitidez, gera uma assombrosa miopia, e proscreve quaisquer debates a respeito.

Não obstante, algumas luzes têm sido lançadas pelo Judiciário, que tem se debruçado sobre a questão e reconhecido a aplicação do artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.783/98 aos processos administrativos sob o rito do Decreto nº 70.235/72, que envolvem sanções de natureza aduaneira:

"O recurso da União Federal também não merece prosperar, pois, diante da natureza administrativa da infração em questão, é evidente a incidência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 quanto ao débito objeto do processo administrativo nº 10814008859/2007-21. Ressalto que a União, em momento algum, argumenta no sentido da não paralisação do processo administrativo por mais de três anos, limitando-se a questionar a aplicação da norma ao caso concreto" (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL, 5002763-04.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 18/12/2020)

O caso julgado no precedente acima envolvia cobrança de multa aduaneira e foi julgado pelo Carf, por meio do Ac. 3201-000.914 [19], ilustrando perfeitamente o que vem sendo dito aqui.

No mesmo sentido, a Remessa Necessária Nº 5002013-95.2016.4.04.7203/SC, julgada pelo TRF 4ª Região [20], no qual analisou infração de interposição fraudulenta de terceiros na importação, concluindo-se que a multa cobrada não tem natureza tributária, e que "incide a prescrição prevista no artigo 1º, §1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos" e, inclusive, esclarecendo que "meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional, como ocorrido no caso em análise".

Resta agora saber se o Carf irá reanalisar de forma crítica a Súmula nº 11, reconhecendo a sua evidente inaplicabilidade aos créditos não tributários, e finalmente enfrentar, de maneira aberta e direta, a aplicabilidade do artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.873/98 e o alcance da exceção do artigo 5º, para os processos sancionatórios não tributários de sua competência, para, enfim, construir uma jurisprudência técnica e crítica sobre a matéria.

Como escreveu nosso agora saudoso professor Souto Maior Borges, em sua obra "Ciência Feliz", "a arte de evitar erros deve ser substituída pela arte, muito mais elevada, de assumir-lhes a responsabilidade, aprender com eles e tentar evitá-los no futuro".