Consultor Jurídico

Adjudicação compulsória

Não se exige registro prévio de contrato preliminar

Por 

b) Es un contrato de tipo consensual, pues que se perfecciona com el simple consentimiento de las partes. [...].

c) Por él las partes proyectan su voluntad sobre la conclusión en el futuro de un determinado contrato. Ésta es la esencia própria del contrato preliminar, que le diferencia del definitivo que luego estipularán las partes.[22]

O vínculo jurídico eclético é o que mais se harmoniza com o nosso sistema. O elo envolvendo os contratantes se constitui numa verdadeira unidade. Se não há espontaneamente o cumprimento da obrigação (endonorma), provoca-se a jurisdição para aplicação da sanção (perinorma). Se houve o pagamento da obrigação, mas o credor se nega a dar a quitação, terá o devedor direito às conseqüências jurídicas positivas decorrentes do cumprimento do pacto. Em qualquer das situações é justificável sentença que possa substituir a vontade do proponente, mesmo para a obtenção da recusada quitação.

Fungibilidade da declaração de vontade

Quanto ao tema específico, ou seja, obrigação de prestar declaração de vontade, a ordem jurídica em muito avançou. Voltemos ao assunto.

Enquanto que na obrigação de fazer e de não fazer a prestação consiste num procedimento do devedor (positivo ou negativo), na obrigação de dar a prestação incide sobre coisas, certas ou incertas.

Nas obrigações de dar, é possível a atuação do Estado para se obter a execução específica da obrigação.

No entanto, tratando-se de obrigação de fazer normalmente ocorre o contrário, porquanto difícil ou impossível compelir compulsoriamente o devedor a realizar a prestação a que se obrigou, já que a ordem jurídica repudia o emprego de força física para tal mister.

Houve notável avanço do conceito de obrigação fungível para infungível no direito brasileiro. Essa distinção abrandou o rigor da impossibilidade da execução específica das obrigações de fazer.

Criou-se novo conceito de obrigações de fazer fungíveis e infungíveis.

Se de um lado temos as obrigações fungíveis, que por sua natureza ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiros, quando o obrigado não as satisfaça, nada impedindo que o credor as execute, mesmo se utilizando serviço de terceiros (artigos 633 e 634 do Código de Processo Civil), temos, de outro lado, as infungíveis, que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais.

Tratando-se de obrigações infungíveis, descumprindo o devedor o contrato, tudo se resolve em perdas e danos. Registre-se que essa infungibilidade pode decorrer do contrato (forma convencional) ou da própria natureza da prestação (infungibilidade natural).

Durante muito tempo conviveu-se com a idéia de que o compromisso de contratar, como a declaração de vontade propriamente dita, representaria típica obrigação de fazer, ou seja, ato personalíssimo, que só o devedor poderia prestá-lo; portanto infungível. No caso de descumprimento da obrigação, só restaria ao credor o caminho das perdas e danos. Em defesa dessa posição sustenta RUGGIERO que, de tal promessa nasce apenas um direito de crédito à conclusão do contrato e o não cumprimento desta levará sempre e apenas à indenização do id quod interest e não aos efeitos que teria produzido o contrato a estipular se, na realidade, tivesse sido feito, não podendo a sentença que condena na indenização substituir o consenso que não foi prestado.[23]

Porém, tese contrária já sustentava o derrogado Código de Processo Civil de 1939, admitindo a fungibilidade, pois permitia o suprimento da declaração de vontade omitida por uma manifestação judicial equivalente (art. 1006 e §§).

Com isso, do contrato preliminar sem cláusula de arrependimento já nasce ao credor o direito à conclusão do contrato principal. A rigor o promitente comprador não obtém do juízo uma condenação, mas sim uma sentença constitutiva, declarando-o investido da execução do contrato, produzindo a sentença o efeito da declaração não emitida. É a redação dos artigos 466-A, 466-B e 466-C do Código de Processo Civil, com a redação da Lei n.11.232, de 22 de dezembro de 2005.

Da chamada fungibilidade da declaração de vontade decorre certos efeitos, notadamente o de se sujeitar o promitente a um provimento jurisdicional que produz o mesmo efeito se a declaração fosse regularmente cumprida.

Em determinadas situações a obrigação de fazer dispensa comportamento físico relevante do obrigado, como no compromisso de outorgar escritura pública de compra e venda, ou de prestar fiança, ou de celebrar locação ou comodato. O mesmo não ocorre se a obrigação fosse fisicamente relevante, como na edificação do prédio ou na construção da cerca divisória.

Nesse raciocínio, ao invés dos interessados convencionarem desde logo o contrato definitivo (no exemplo a escritura de compra e venda do imóvel), os figurantes convencionam as cláusulas e condições do pós-contrato (pactum de contrahendo), no instrumento tradicionalmente designado de compromisso ou de contrato preliminar de compra e venda. Não raro, com maior frequência o que leva o promitente vendedor a celebrar o compromisso ou é a ausência momentânea de documentos essenciais para o contrato definitivo ou a estipulação de pagamento do preço em parcelas, sem a cláusula de arrependimento. Claro, pois, se houvesse a previsão de arrependimento, só restaria aos contratantes a rescisão e a liquidação das perdas e danos e não a execução lato sensu ou a chamada adjudicação compulsória.

Nessa modalidade de compromisso sem cláusula de arrependimento, o compromitente se obriga a manifestar sua oportuna concordância no contrato definitivo. Pode ocorrer, no entanto, que ele, promitente vendedor, sem motivo plausível, se negue a cumprir o ato de vontade do contrato preliminar. Isto ocorrendo, a obrigação se revelará infungível e insub-rogável? A resposta é negativa.

Infungibilidade jurídica

Em remoto passado, repita-se, imperou a idéia de ser inadmissível a substituição da vontade omitida por ato judicial, isto porque, se tal fosse possível, flagrante seria a agressão à liberdade do promitente. No caso, só restaria ao outorgado promitente comprador postular perdas e danos.

Essa corrente cedeu à crítica de CHIOVENDA[24] e, entre nós, do ensaio de LUIS EULÁLIO BUENO DE VIDIGAL[25], demonstrando se tratar, no caso, de infungibilidade jurídica e não material, o que facultaria ao órgão jurisdicional sub-rogar a vontade faltante. Afinal, bastaria que o Estado captasse a vontade originária do figurante inadimplente para concluir o contrato, já que livre e eficazmente emitida no pactum de contrahendo.

Tal efeito é exclusivamente jurídico. A incolumidade física do executado permanece protegida. Tudo se passa no mundo jurídico, no primeiro momento, e no plano da eficácia. A sentença, que sub-roga a renitente volição do obrigado, não o compele a manifestá-la manu militari porque, simplesmente, dela prescinde, gerando no mundo jurídico consequência idêntica à declaração espontânea. A execução vem depois e nos atos materiais de cumprimento do julgado, como assinala ARAKEN DE ASSIS[26], lembrando sempre que o provimento de substituição da vontade do compromitente é simples exemplo e espécie do gênero mais amplo das obrigações de emitir declaração de vontade.

Se o gênero é de ações de obrigação de emitir declaração de vontade (arts. 466-A, 466-B e 466-C do Código de Processo Civil), temos inúmeras espécies ou nomen iuris de ações, cabendo destaque para a adjudicação compulsória de que trata o Decreto-Lei 58 de 10 de dezembro de 1937; a remissão de imóvel hipotecado (art. 1.481 do Código Civil); a exoneração de fiança (art. 835 do Código Civil); o direito à quitação regular (art. 319 do Código Civil); a condenatória em prestar fiança ou a cumprir o comodato ou a locação, por força do contrato preliminar de compromisso; a prestação de caução coativa contra o obrigado, para que este a preste, sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato cominar para a falta (art. 830 do Código de Processo Civil), dentre outras ações.




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 é desembargador do TJ-MS, mestre em Direito pela Universidade Gama Filho (RJ).

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2010, 6h03

Comentários de leitores

2 comentários

Autonomia privada vs. Autonomia da vontade (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

O artigo exige fôlego para ser estudado. Fá-lo-ei oportunamente.
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Assim, escusada algum deslize por mim cometido em razão de apenas ter passado a vista por sobre o texto, penso que a ação de adjudicação compulsória não exige o registro prévio do contrato de compromisso ou promessa de compra e venda se e somente se a propriedade do imóvel continuar na esfera jurídica do promitente vendedor. A não ser assim, somente se pode aceitar a ação de adjudicação se o contrato estiver revestidos de realidade, o que só se alcança, no nosso ordenamento, se estiver registrado ao pé da matrícula do mesmo imóvel. Caso contrário, o contrato de gaveta, aquele que é colocado ao abrigo de todos os demais, constiutir-se-á em instrumento da maior insegurança jurídica para aqueles que, depositando fé nos registros públicos, adquire propriedade confiando pertencer ao vendedor, quando, ocultamente, por contrato particular desconhecido do público, este a teria prometido a outrem. Finalmente, perscrutando a bibliografia pesquisada e invocada pelo articulista, não encontrei nenhuma referência a Emilio Betti, que aborda com profundidade a questão da autonomia da vontade, nem a Luigi Ferri, que escreveu uma obra devotada ao exame da autonomia privada, distinguindo-a da mera autonomia da vontade, tendo-a reputado como verdadeira fonte de direito objetivo. Também não há referência a Domenico Rubino, que aborda o contrato de compra e venda em obra que também exige fôlego de leitura.
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(CONTINUA)...

Autonomia privada vs. Autonomia da vontade (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Finalmente, uma observação: o sistema de organização da propriedade imobiliária em nosso ordenamento não reconhece no contrato particular um instrumento translativo da propriedade, como ocorre, v.g., no sistema germânico. Entre nós, o título translativo da propriedade imobiliária deve ser público. Daí por que necessária a ação de adjudicação compulsória sempre que ocorrer inadimplemento do promitente vendedor por contratos particlares.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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