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Adjudicação compulsória

Não se exige registro prévio de contrato preliminar

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Nesse período, para fomentar a economia de mercado, deixou o Estado de intervir na maioria absoluta dos atos de manifestação de vontade. Só posteriormente é que houve uma mudança de comportamento por parte do Estado, mais precisamente a partir do momento da percepção de que a concentração de renda provocada pelo livre mercado, nas mãos de pessoas ou de grupos econômicos sólidos acabava impondo às partes contratantes de menor poder aquisitivo, condições excessivamente onerosas, abusivas e incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Na sociedade moderna há uma tendência de um abrandamento cada vez maior do dogma da autonomia da vontade, que passa a não ser absoluto, como se pretendeu no liberalismo.

A teoria da vontade na compreensão alemã

Calcado no direito romano e aperfeiçoado principalmente na Alemanha, pelos pandectistas, o direito das obrigações ganhou contorno próprio no século XIX. A teoria formulada pela Escola das Pandectas, na Alemanha, embora tenha dado enorme contribuição a uma sistematização obrigacional, por outro lado legitimou abusos, ao favorecer a prepotência das pessoas economicamente fortes.

Na época imperava o liberalismo, sonho da política econômica que premiava o individual, em detrimento do coletivo. A dogmática do direito obrigacional no período do liberalismo mereceu a crítica de VON IHERING, que introduziu surpreendente revolução na cultura jurídica, ao se inclinar em favor do coletivo contra o indivíduo, com a afirmação de que o Direito se determina pelo que é útil à sociedade, como narra ORLANDO GOMES.[9]

Como era de se esperar, a doutrina individualista foi batida em seus próprios fundamentos éticos e culturais, ruindo, com ela, os conceitos e pressupostos filosóficos tão excelentemente construídos pelos pandectistas.

Anota ainda ORLANDO GOMES que:

O positivismo científico florescente no século XIX concebia o Direito como sistema de preceitos e decisões derivados de princípios deduzidos racionalmente, sem levar em conta, como proclamou Windscheid, considerações éticas, políticas ou econômicas”. A tarefa obsessiva dos positivistas era de burilar conceitos.[10]

Para os pandectistas, o ordenamento jurídico nada mais era do que um sistema totalmente organizado e independente, isento de lacunas, de sorte que todo o caso jurídico pudesse ser resumido num conceito. A função do juiz era reduzida a mero autômato. Julgava pelo processo da subsunção, numa sucessão sistemática, totalmente ordenada sob forma estritamente lógica. O método dessa Escola caracterizava-se pelo abuso de abstrações lógicas.

Dessa forma, previsível que houvesse gradativamente a decadência do voluntarismo jurídico.

De fato. Transformações econômicas, políticas e sociais provocaram a decadência do voluntarismo no Direito Privado. O individualismo instituiu o dogma da autonomia da vontade, sem levar em conta que: “Admitir a força criadora da vontade individual era consagrar o arbítrio”.[11]

Evidente que gigantescos grupos privados exercem um poder de fato não menos ameaçador que o Estado, convertendo em pura ilusão a teórica igualdade das partes e a autonomia da vontade.[12]

Nova concepção social do contrato

Gradativamente a sociedade moderna vem rompendo com certos dogmas, nascendo uma concepção social do contrato, como tendência moderna inclusive no âmbito constitucional.[13] É o direito como instrumento de conformação social, como ilustra CANOTILHO.[14]

Para essa nova concepção, não só o momento da manifestação da vontade (consenso) é o que importa; importa também os efeitos do contrato na sociedade. Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, notadamente o princípio da boa-fé objetiva.[15]

Tem sido uma constante a revisão dos contratos, tanto para coibir abusos quanto para adequá-los à sua função social. Lembra Heloísa CARPENA que ao indivíduo serão reconhecidos direitos, poderes e faculdades, na medida em que venham a contribuir com o bem-estar da coletividade, que sejam socialmente úteis.[16]

Há uma tendência de ceder à autonomia da vontade diante de matéria de ordem pública ou de ofensa ao consumidor ou, ainda, nos pactos marcados pela manifesta desproporcionalidade entre os promitentes ou que revelam cláusulas abusivas ou injusta desvantagem para uma das partes, prevalecendo o coletivo ao individual. Desta forma, a defesa dos direitos difusos e uma nova ordem social tendem para uma consolidação ainda maior da teoria da confiança ou da validade, de sorte a coibir formas usuais de abusos na celebração dos contratos.

O Código Civil/2002 reflete um direito contratual reestruturado. Celebra a primazia dos chamados valores plurais ou coletivos em face dos equivalentes axiológicos do plano individual. Está o novo estatuto civil concentrado na função social do contrato (art. 421) e na proteção do hipossuficiente da relação contratual (art. 423). Em sua nova concepção, diz Miguel REALE ser o contrato um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida.[17]

O poder da vontade humana, criadora de obrigações, sempre se pautou no princípio da autonomia da vontade. O Código Civil Francês de então, ao dispor em seu art. 1.134 que “as convenções legalmente formadas têm o valor das leis para aqueles que a fizeram”, mereceu de RIPERT a crítica de parecer extraordinariamente forte a fórmula preconizada por seu legislador.[18]

Elementos constitutivos da obrigação

O vínculo envolvendo credor e devedor não deve ser investigado exclusivamente sob o prisma da norma positiva, pela qual a lei manda que se respeite a palavra dada e obriga à observância do contrato, mas ir mais além e indagar qual a razão suprema pela qual qualquer ordenamento, ainda o mais primitivo e imperfeito, abraça tal norma[19]. De nada serve recorrer, como BENTHAM, ao conceito do interesse individual, que leva por motivos utilitários a observar as promessas; ou como PUFENDORF ao de um pacto social tácito, no qual cada homem se compromete para com os outros a manter a sua palavra; ou como GIORGI, ao outro da veracidade pelo qual, sendo ao homem imposto o dever de dizer a verdade, tal dever o vincula quando manifesta uma vontade sua, destinada a obrigar-se.[20]

Cotejando esses sistemas, RUGGIERO chega a um outro conceito quanto ao fundamento de obrigatoriedade, que é o da unidade da vontade contratual, segundo o qual, as simples vontades dos contraentes no momento em que, declaradas, se encontram, perdem cada uma a autonomia própria e fundindo-se dão lugar a uma nova vontade unitária (a vontade contratual).[21]

O contrato preliminar é uma forma de se pactuar uma vontade que ainda será objeto de um contrato definitivo.

PUIG PEÑA emite laborioso conceito, capaz de elucidar o contrato de promessa e suas características:

Se puede definir el contrato de promesa em general o contrato preliminar, diciendo que es aquel por cuya virtud dos o más personas se comprometen a celebrar en un plazo cierto determinado contrato, que por el momento no quieren o no pueden estipular. De esta definición se deducen las características siguientes:

a) Se trata de un contrato, pese al giro de la palabra precontrato (que parece indicar que no estamos ante un proprio contrato, sino ante una situación precontractual), pues hay la necesaria coincidencia de voluntades sobre um objeto y com una causa determinada (...).




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 é desembargador do TJ-MS, mestre em Direito pela Universidade Gama Filho (RJ).

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2010, 6h03

Comentários de leitores

2 comentários

Autonomia privada vs. Autonomia da vontade (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

O artigo exige fôlego para ser estudado. Fá-lo-ei oportunamente.
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Assim, escusada algum deslize por mim cometido em razão de apenas ter passado a vista por sobre o texto, penso que a ação de adjudicação compulsória não exige o registro prévio do contrato de compromisso ou promessa de compra e venda se e somente se a propriedade do imóvel continuar na esfera jurídica do promitente vendedor. A não ser assim, somente se pode aceitar a ação de adjudicação se o contrato estiver revestidos de realidade, o que só se alcança, no nosso ordenamento, se estiver registrado ao pé da matrícula do mesmo imóvel. Caso contrário, o contrato de gaveta, aquele que é colocado ao abrigo de todos os demais, constiutir-se-á em instrumento da maior insegurança jurídica para aqueles que, depositando fé nos registros públicos, adquire propriedade confiando pertencer ao vendedor, quando, ocultamente, por contrato particular desconhecido do público, este a teria prometido a outrem. Finalmente, perscrutando a bibliografia pesquisada e invocada pelo articulista, não encontrei nenhuma referência a Emilio Betti, que aborda com profundidade a questão da autonomia da vontade, nem a Luigi Ferri, que escreveu uma obra devotada ao exame da autonomia privada, distinguindo-a da mera autonomia da vontade, tendo-a reputado como verdadeira fonte de direito objetivo. Também não há referência a Domenico Rubino, que aborda o contrato de compra e venda em obra que também exige fôlego de leitura.
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(CONTINUA)...

Autonomia privada vs. Autonomia da vontade (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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Finalmente, uma observação: o sistema de organização da propriedade imobiliária em nosso ordenamento não reconhece no contrato particular um instrumento translativo da propriedade, como ocorre, v.g., no sistema germânico. Entre nós, o título translativo da propriedade imobiliária deve ser público. Daí por que necessária a ação de adjudicação compulsória sempre que ocorrer inadimplemento do promitente vendedor por contratos particlares.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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