Não cabe ao STJ reanalisar boa-fé do vendedor em caso de diferença de ICMS

A conclusão das instâncias ordinárias de que o vendedor não agiu de boa-fé na operação interestadual basta para caracterizar ato infracional no pagamento de ICMS, o que não pode ser revisto pelo Superior Tribunal de Justiça por demandar reanálise de fatos e provas.

Ação trata de responsabilidade de vendedor em caso de pagamento de diferencial de alíquota do ICMS

A conclusão é da 1ª Turma do STJ, por 3 votos a 2. O resultado aponta como o tribunal vai orientar a aplicação de um precedente firmado em 2018 pela 1ª Seção.

O processo diz respeito à responsabilidade do vendedor pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em decorrência da ausência de comprovação da entrada da mercadoria em outro estado da federação.

A 1ª Seção concluiu em 2018 que não cabe ao vendedor perseguir o destino do produto para conferir se o comprador foi o real destinatário do bem. Portanto, é função do Fisco comprovar que a empresa participou intencionalmente de eventual infração.

A lógica é que, se o vendedor agiu de boa-fé, deve ser afastada sua conduta culposa. Logo, não há responsabilidade objetiva no pagamento da diferença do imposto.

No caso dos autos, a ocorrência de boa-fé foi afastada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo com base em três fatores: a reiterada emissão de notas falsas pela empresa vendedora; inexistência da empresa adquirente no endereço indicado; e a impossibilidade de entrega da mercadoria no estabelecimento da empresa adquirente nas condições alegadas.

No terceiro motivo, a impossibilidade de entrega foi constatada porque houve operações em dias consecutivos em que as entregas foram feitas pelo mesmo motorista em distâncias de 700 km. Ou seja, seria impossível que houvesse tempo hábil.

Súmula 7

Relator do recurso especial, o ministro Paulo Sérgio Domingues manteve a conclusão do TJ-SP porque entendeu que seria incabível rever o afastamento da boa-fé do vendedor.

“Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto.”

Formaram a maioria pela aplicação da Súmula 7, que impede reanálise de fatos e provas, os ministros Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina.

Análise cabível

Abriu a divergência o ministro Gurgel de Faria, que entendeu que o tema poderia ser analisado sem implicar ofensa ao enunciado sumulado. Para ele, o recurso não discute a existência das circunstâncias que motivaram a autuação fiscal, e sim se elas são suficientes para afastar a presunção de boa-fé objetiva da empresa vendedora. Bastaria que a 1ª Turma se debruçasse sobre quatro aspectos:

— Considerando que a empresa compradora estava, à época dos negócios, regularmente inscrita no Sintegra e no CNPJ, caberia, à empresa vendedora, investigar se a compradora estava funcionando normalmente no endereço por ela fornecido para praticar a operação comercial?

— Retiradas as mercadorias no estabelecimento da vendedora (cláusula FOB), caberia à ela fiscalizar as condições nas quais o frete contratado pela compradora foi feito, para aceitar ou recusar a venda?

— A existência de outras autuações de mesma natureza, com motivação semelhante adotada pelo Fisco, poderia ser considerada como elemento de prova apto à convalidação do lançamento impugnado?

— Visto que a boa-fé se presume e a má-fé se comprova, a inidoneidade da empresa compradora, identificada pelas diligências feitas pelo Fisco, pode servir de justificativa à responsabilização da vendedora sem prova direta de que ela tenha participado de esquema fraudulento, com o objetivo de burlar a arrecadação?

“A solução dessas questões, ao meu juízo, não exige o reexame de prova, mas a revaloração jurídica das premissas fáticas já precisamente delineadas no acórdão recorrido”, disse o ministro Gurgel de Faria, que foi acompanhado pela ministra Regina Helena Costa.

Para eles, seria o caso de a 1ª Turma avaliar se as circunstâncias utilizadas no acórdão recorrido para reconhecer a responsabilidade pelo pagamento do diferencial de alíquota do ICMS guardam conformidade com balizas interpretativas estabelecidas no precedente da 1ª Seção.

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REsp 2.079.793