A fragilidade epistêmica do reconhecimento pessoal (parte 2)

Na primeira parte deste artigo, discorremos sobre a importância das autoridades encarregadas da persecução penal seguirem à risca as formalidades do artigo 226 do CPP, bem como da Resolução nº 484 do CNJ, para que tenhamos uma justiça pautada em evidências científicas. No cotidiano do sistema penal brasileiro, entretanto, existe um descompasso entre o “ser” e o “dever ser”.

É comum, por exemplo, que apenas um suspeito seja apresentado para o ato de reconhecimento, inclusive sem que haja uma prévia descrição.

Também não é raro que a etapa da prévia descrição seja (ilegalmente) trocada pela apresentação de uma fotografia do acusado, e, logo em seguida, a pessoa cuja foto foi apresentada à vítima/testemunha, seja submetida ao ato de reconhecimento.

Acrescenta-se ainda que o famigerado “álbum de suspeitos” não foi extirpado em todas as delegacias do nosso país. O sugestionamento advindo dessas e de outras situações similares contamina o ato de reconhecimento.

Comumente, as instâncias formais de controle alegam que problemas estruturais impedem a realização de um perfilamento justo. Contudo, não pode o réu assumir esse ônus. Nesse sentido, colacionamos lição de Prada e Casara: “o Estado que pretende legitimar a punição daqueles que violam a lei, não pode, para punir, violar seus próprios comandos legais [1].

Ademais, também é comum que o ato de reconhecimento realizado ao arrepio da lei na fase policial seja renovado na fase judicial com o desiderato de lhe conferir validade. Contudo, os Tribunais de Sobreposição [2], bem como o CNJ (artigo 2º, §1º da Resolução nº 484/2022) vedam a repetição do reconhecimento.

No primeiro ato de reconhecimento, o cérebro da vítima/testemunha restaura a fisionomia do perpetrador do crime, com base na memória do acontecimento, para referenciar a identificação, ou não, do suspeito.

Desde então, as feições da pessoa apontada são conectadas à memória fática, circunstância que influenciará os reconhecimentos posteriores. Sobre a temática, colacionamos importante ensinamento: “após múltiplos reconhecimentos, a confiança da testemunha não é resultante da memória original do fato, mas sim da repetição à exposição do rosto do suspeito” [3].

A robustecer esse entendimento, aludimos à experiência científica operada por Brown, Deffenbacher e Sturgill, na qual averiguou-se que apontamentos errados se elevaram do patamar de 18% para 29% nas hipóteses antecedidas por um reconhecimento fotográfico [4].

De mais a mais, não podemos desprezar o “efeito compromisso”: uma vez feito o reconhecimento, inclusive para corresponder às expectativas criadas pela ‘autoridade’, a vítima/testemunha tenderá a manter o compromisso anteriormente assumido, ainda que não esteja tão segura ou mesmo tenha dúvida.

Acrescenta-se que, à luz do que preceitua o artigo 226, IV, do CPP e o artigo 10º da Resolução nº 484/2022 do CNJ, para auferir se o reconhecimento foi realizado dentro dos quadrantes legais é imprescindível a cadeia de custódia.

Sua ausência implica ilicitude da prova. A metáfora feita por Taruffo [5] se encaixa perfeitamente a essa situação:

un historiador que no revelase las fuentes de las informaciones que utiliza, o un científico que no explicara el procedimiento que ha seguido para llegar a su descubrimiento, no producirían ciertamente conocimientos que merecieran ser tenidos en consideración.

“Função epistêmica”
As formalidades do artigo 226 do CPP e da Resolução nº 484/2022 do CNJ desempenham uma “função epistêmica”, pois, “além de possibilitar o funcionamento de garantias institucionais do processo, como o contraditório e ampla defesa, também asseguram um adequado conhecimento dos fatos” [6].

Não é porque o meio probatório — no caso, o reconhecimento de pessoas — é admissível no processo penal brasileiro que necessariamente a sua produção será válida [7].

O ato de reconhecimento concretizado em desconformidade com o disposto no artigo 226 do CPP é prova ilícita (artigo 157 do CPP) e não pode jamais ser valorado em uma sentença condenatória, em uma decretação de prisão preventiva ou em qualquer outra decisão judicial. Os Tribunais de Sobreposição têm reiterados precedentes nesse sentido.

Na contramão de todo esse arcabouço dogmático, não é incomum que magistrados insistam em valorar reconhecimentos ilícitos.

Levantamento
Segundo levantamento feito pelo STJ, desde o julgamento do já referido HC nº 598.886/SC, em outubro de 2020, até dezembro de 2021, foram contabilizados 28 acórdãos das 5ª e 6º Turmas do STJ, bem como 61 decisões monocráticas, todos revogando prisão cautelar ou absolvendo o réu em decorrência da violação das regras sobre reconhecimento de pessoas [8].

Em mapeamento realizado por David Metzker, que diariamente monitora o deferimento de HC’s e RHC’s nos tribunais superiores, constata-se que, no ano de 2023, foram concedidas 211 ordens em virtude de valoração indevida de reconhecimentos. Apresentamos abaixo gráfico que nos foi fornecido diretamente pelo pesquisador:

É inamissível que, a pretexto de combate à criminalidade, muitos operadores do direito, por intermédio de interpretações regressistas, ainda tratem as formalidades do artigo 226 do CPP como mera recomendação do legislador.

A valoração (indevida) de reconhecimentos ilegais, para além de ser extremamente prejudicial ao réu, opera como verdadeiro estímulo para que os operadores estatais continuem a ignorar as regras legais no momento da produção da prova.

Nesse compasso, vai se estabelecendo “o absurdo de um sistema de justiça que, em todos os seus níveis de atuação, autonomiza-se em relação à lei” [9].

Impende ressaltar que, a despeito de reconhecimento inválido, o réu ainda pode ser condenado se houver nos autos outras provas independentes e lícitas capazes de atestar autoria e materialidade para além de qualquer dúvida razoável.

Para os reconhecimentos ilegais, conforme explicado acima, temos o problema da indevida valoração judicial. Em relação aos reconhecimentos válidos, temos o problema da super valoração, que será doravante explicado.

Quando os agentes encarregados da persecução penal tomam todas as providências para controlar as variáveis sistêmicas — leia-se: seguem à risca todas as regras do art. 226 do CPP e da Resolução nº 484/2022 do CNJ — temos um reconhecimento válido.

Por conseguinte, deve ser valorado. Contudo, não estamos diante de uma prova irrefutável, de forma que somente pode embasar um decreto condenatório se corroborado por outras provas de autoria e materialidade delitiva.

A tipicidade procedimental tem um nítido desígnio normativo, qual seja: aperfeiçoar a confiabilidade da prova produzida, reduzindo, pois, as chances de equívocos no reconhecimento.

Nas sábias palavras de Gustavo Ávila: trata-se de “uma postura de redução de danos” [10]. Contudo, para além das variáveis sistêmicas, a memória humana pode sofrer interferências das chamadas variáveis de estimativas, que não podem ser controladas pelo sistema de justiça.

Vale dizer: mesmo quando cumpridas todas as formalidades legais, e ainda que a testemunha/vítima aja de boa-fé e goze de plena saúde mental, o reconhecimento pessoal segue sendo uma prova frágil e perigosa, não podendo jamais atribuir-lhe valor decisivo ou maior prestígio. Mas a prática judiciária desconsidera isso, como demonstrado na pesquisa do Ipea/Ministério da Justiça apresentado no início da coluna.

A psicologia do testemunho revela que o cérebro humano tem mais facilidade de reconhecer rostos familiares a rostos estranhos, principalmente quando a pessoa a ser identificada integra uma raça diversa do identificador (cross race effect) [11].  Essa dificuldade é intensificada quando a pessoa pertencente a um distinto grupo racial se enquadra em estereótipos culturais (culture in mind).

Embora os limites espaciais do presente artigo não nos permitam fazer um recorte racial das pessoas equivocadamente reconhecidas no Brasil, é inegável a estigmatização dos negros no sistema penal [12].

Exemplos
Outros exemplos de variáveis de estimativas são a distância entre a vítima/testemunha e o perpetrador do crime quando da sua execução, bem como as condições de luminosidade e o ângulo de visualização. Em se tratando de delitos praticados mediante uso de arma de fogo, a vítima, em prioridade à sua sobrevivência, tende a deslocar sua atenção da fisionomia do agente para o objeto que lhe é estranho, é o chamado “foco da arma” (weapon focus effect) [13].

A memória humana não funciona como uma máquina fotográfica, e, consequentemente, é plenamente possível que uma vítima/testemunha tenha recordações que não correspondam à realidade fática.

Diante dessas ilações, chegamos a uma conclusão inarredável: o reconhecimento processualmente válido não pode — ao contrário do que imaginam alguns julgadores — subsidiar, por si só, uma sentença condenatória em virtude de sua fragilidade epistêmica.

As regras do artigo 226 do CPP, embora necessárias, não são a panaceia para a falibilidade da memória humana, mas apenas uma garantia mínima do acusado.

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[1] PRADO, Geraldo; CASARA, Rubens R. R. Eficientismo Repressivo e Garantismo Penal: dois exemplos de ingenuidade na seara epistemológica. In BATISTA, Vera Malaguti (coord.). Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Revan, p. 67-74, ano 17, n. 19/20, p.71

[2] Dentre tantos, vide: STJ. 6ª T. HC 712781/RJ. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 15/03/2022.

[3] CECCONELLO, William Weber. AVILA, Gustavo Noronha de. STEIN, Lilian Milnisky. A (ir)repetibilidade da prova penal dependente da memória: uma discussão com base na psicologia do testemunho. In Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v.8, nº 2, 2018, p. 1063.

[4] MANZANERO, Antonio L. Memoria de testigos. Obtención e valoración de la prueba testifical. Madri: Ediciones Pirámide, 2010, p.180

[5] TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad: el juez y la construcción de los hechos. Madrid: Marcial Pons, 2010, p.176

[6] BADARÓ, Gustavo Henrique. Epistemologia judiciária e prova penal. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 196

[7] GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 197

[8] Disponível em https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/06022022-Reconhecimento-de-pessoas-um-campo-fertil-para-o-erro-judicial.aspx. Acesso em: 27/01/2024.

[9] RAPHAELLI, Rafael; COSTA, Domingos Barroso da; MELO, Andrey Régis de. O Brasil que se revela pelo reconhecimento fotográfico: o inconsciente de nossas práticas em persecução penal. In: MADEIRA, Guilherme; BADARÓ, Gustavo; CRUZ, Rogério Schietti (Coord.). Código de Processo Penal: estudos comemorativos aos 80 anos de vigência. Volume 2. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p.249

[10] ÁVILA, Gustavo Noronha. Falsas Memórias e Sistema Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p.304.

[11] CECCONELLO, William Weber. STEIN, Lilian Milnisky. A psicologia do testemunho aplicada ao reconhecimento de pessoas. In: CRUZ, Rogério Schietti; AKERMAN, William (Coord.). Reconhecimento de Pessoas: Novo Regramento sob Enfoque Constitucional. Brasília: Editora Sobredireito, 2024, p.22/23.

[12] LOPES JÚNIOR, Aury; OLIVEIRA, Jhonatan. A influência do racismo estrutural no uso do reconhecimento fotográfico como meio de prova. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jan-14/limite-penal-racismo-e strutural-reconhecimento-fotografico-meio-prova. Acesso em: 20/05/2022.

[13] ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. 6. ed. Florianópolis: Emais, 2020, p.763.