Responsabilidade civil por fato da coisa na alteração do Código Civil

“Em um Código Civil há matéria vastíssima, assuntos variados, ao quilate de todas as inteligências, e todos portanto podem auxiliar-me na feliz execução desta empresa patriótica; com a discussão dos princípios os que forem mais versados, e os outros com esses reparos e advertência mínimos que não são para desprezar. O essencial é que cada um o faça em boa-fé, que não procure exceder-se, que não se esforce em vão por parecer o que não for.”

Augusto Teixeira de Freitas[1]

• Brevíssimo panorama sobre as propostas de modificação do Código Civil no Título de Responsabilidade Civil

Por intermédio de ato do presidente do Senado Federal, Rodrigo Pacheco (PSD), foi criada, em 2023, comissão para revisão e atualização do Código Civil, cujo relatório final foi recentemente encaminhado para a apreciação do Senado Federal.

Em meu primeiro texto, destaquei que, entre os membros da Comissão de Juristas,  encontram-se professores de renome, que contam com a atenta coordenação do eminente ministro Luiz Felipe Salomão. Porém, desde a sua criação, a comunidade jurídica questionou-se a respeito da necessidade de atualização de um Código Civil tão atual, mas, exatamente pelo tempo reduzidíssimo fixado para a entrega dos trabalhos, imaginou-se que as revisões e atualizações seriam pontuais, sem implicar mudanças profundas na estrutura do Código Civil vigente.

Não se duvida do denodo e das melhores intenções dos membros da comissão, mas notou-se, principalmente em algumas partes, a proposta de um Código praticamente novo, permeado por mudanças estruturais, gerando perplexidade na comunidade jurídica[4].

Em relação à responsabilidade civil, vale lembrar que o Código Reale estava baseado na ideia de um código central, permeado por cláusulas gerais, garantindo a sua constante atualização por parte da jurisprudência e da doutrina, afastando a normatização exagerada, passível de gerar um texto superado em curto espaço de tempo. A qualidade e contemporaneidade do texto do atual Código Civil fez com que, em 2002, por ocasião das primeiras Jornadas de Direito Civil, coordenada pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a Comissão de Trabalho de Responsabilidade Civil[5] fosse a única a aprovar uma moção, nos seguintes termos:

No que tange à responsabilidade civil, o novo Código representa, em geral, notável avanço, com progressos indiscutíveis, entendendo a Comissão que não há necessidade de prorrogação da vacatio legis.

Ainda assim, era evidente que melhorias e correções pontuais poderiam ser realizadas pela atual Comissão de Juristas, algo que foi efetivamente notado em artigos como o 945 caput, que teve o mérito de afastar o problemático critério de grau de culpa da vítima e o substituiu pelo consagrado critério da participação causal. Em sentido negativo, nota-se o segundo parágrafo do art. 944-B[6], dedicado à quantificação da teoria da perda de uma chance, que conta com uma imprecisão conceitual, pois sua redação produz confusão entre o dano final (perda da vantagem esperada) e a chance perdida. A chance, caso fosse concretizada, permitiria à vítima auferir a vantagem esperada, alçando a integralidade dos interesses almejados pela vítima e não uma fração destes.

Em relação aos dois dispositivos citados, acredita-se que não será observado relevante impacto no panorama da Responsabilidade Civil brasileira. O elogiado caput do art. 945 apenas positivou a melhor doutrina e jurisprudência, que inclusive contava com alguns enunciados das Jornadas de Direito Civil[7], afastando qualquer receio de insegurança jurídica. Em relação ao criticado segundo parágrafo do art. 944-B, quer se acreditar, com uma certa dose de otimismo, que a doutrina e a jurisprudência sobre a teoria da perda de uma chance alcançaram tal grau de solidez que não serão abaladas pela sutil imprecisão conceitual sugerida no relatório final.

Este texto não se prenderá a artigos desse jaez, desprovidos de potencialidade para impactar significativamente a ordem das coisas, seja de maneira positiva ou negativa. A velocidade com que os debates estão se desenrolando exige que a comunidade jurídica centre esforços em comentar artigos com alta probabilidade de gerar insegurança jurídica, aumento de litigiosidade ou graves retrocessos. Em nosso sentir, há um número bastante considerável de dispositivos com esse perfil. Enfrentaremos o primeiro deles neste trabalho.

O presente texto passa a apresentar crítica construtiva e respeitosa, mas agora enfrentando especificamente a temática da responsabilidade civil pelo fato da coisa, objeto do caput do art. 936-A do “Relatório Final dos trabalhos da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil”

2. O artigo 936-A

O artigo 936-A, conforme exposto pelo parecer da Comissão de Responsabilidade Civil, tem a missão de incorporar ao texto legal, pela primeira vez, “enfaticamente a responsabilidade pelo fato da coisa”, apresentando o seguinte conteúdo:

“Art. 936-A. O proprietário ou o guardião será responsável, independentemente de culpa, pelo dano causado pela coisa, salvo se demonstrado que ela foi usada contra a sua vontade, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

Parágrafo único. Considera-se guardião, para os fins do disposto no caput, quem exerce, por si ou por terceiros, o uso, a direção e o controle da coisa, ou quem dela obtém um proveito.”

Como bem notado pelo referido parecer, na tradição do Direito codificado brasileiro, não houve espaço para uma norma com abertura sistemática suficiente para dar guarida aos mais variados casos de responsabilidade civil pelo fato da coisa. Em princípio, portanto, a positivação de um dispositivo amplo sobre o assunto parece ser salutar.

Mesmo diante da ausência de norma abrangente, doutrina e jurisprudência sempre construíram soluções para que a vítima fosse reparada nas hipóteses em que o dano fosse diretamente causado por fato relacionado à coisa inanimada. Situações como o estouro de um transformador de eletricidade, o despencar de um elevador, a explosão de veículo estacionado ou o rolar de uma pedra poderiam dar causa a danos indenizáveis.

A fundamentação que alicerçava as decisões que condenavam a indenizar o dano causado por fato da coisa, desde o Código de Beviláqua, era controvertida na doutrina clássica. Importantes autores entendiam que a cláusula geral contida no art. 159 do Código de 1916 seria o fundamento correto[8], enquanto Pontes de Miranda apontava que a analogia com os artigos 1527, 1528 e 1529 do antigo Código poderia ser utilizada em inúmeras situações, ainda que pudesse não ser fundamento suficiente para todos os casos de responsabilidade civil pelo fato da coisa[9].

Esse caminho da aplicação analógica é bastante prestigiado pela doutrina contemporânea[10], pois os artigos 936, 937 e 938 do atual diploma reproduzem, em grande parte, o racional contido nos artigos do Código de Beviláqua, ainda que com importantes inovações, majoritariamente consubstanciadas na adoção expressa da responsabilidade civil objetiva como teoria de regência de algumas hipóteses[11](arts. 936, 938 e 933)[12].

Aparentemente, o texto do art. 936-A apenas positivaria entendimento já identificado na doutrina e na jurisprudência, admitindo a responsabilidade pelo fato da coisa, regida pela responsabilidade objetiva (independentemente de culpa).

Entretanto, entre as excludentes clássicas da responsabilidade que constam do texto proposto (fato exclusivo da vítima ou de terceiro e caso fortuito ou de força maior) o relatório geral entendeu por adicionar a contrariedade à vontade do guardião, isto é, caso exista prova de que a coisa foi utilizada, por terceiro, contra a vontade do guardião, este seria escusado de indenizar a vítima.

Essa excludente associada à vontade do guardião afasta-se do espírito da responsabilidade objetiva consagrada no próprio texto do artigo 936-A e pode gerar enorme retrocesso na sistemática da responsabilidade civil pelo fato da coisa. Lembre-se que, sob a égide do Código Civil de 1916, os casos de responsabilidade civil pelo fato da coisa eram decididos “com base na culpa presumida”[13], ou seja, aplicava-se a responsabilidade civil subjetiva, mas com a possibilidade de inversão do ônus probatório da culpa.

Nesse cenário, era comum que a fundamentação das decisões se valesse das conhecidas categorias de culpa in eligendo e de culpa in vigilando. O texto sugerido para o art. 936-A parece não confrontar com as hipóteses que eram julgadas baseadas na culpa in eligendo, mas causará sérios problemas em relação aos casos que eram fundamentados na chamada culpa in vigilando, pois a utilização da coisa era feita “à revelia” do guardião e quase sempre contra a sua vontade.

Nesse sentido a decisão do Superior Tribunal de Justiça, julgando hipótese de trator dirigido por terceiro não autorizado que vem a causar o óbito da vítima, exatamente pela falha no dever de vigilância por parte do guardião da coisa[14]. Em caso mais recente, a mesma Corte Superior novamente se utilizou do fundamento da culpa in vigilando para hipótese de responsabilidade civil do Estado por omissão, em que cidadãos sofreram danos ao ter acesso a equipamento militar deficientemente vigiado pelo Poder Público[15].

Após a vigência do Código de 2002 e a utilização da responsabilidade objetiva em relação  a matéria, parte da doutrina aponta que o risco deveria ser o fator de atribuição a ser analisado nas decisões, com o automático afastamento das noções  relacionadas à culpa na verificação do dever de vigilância[16] do guardião da coisa.

Entretanto, este argumento não serve para negar indenização para as hipóteses anteriormente decididas com base na culpa in vigilando, mas, ao contrário, reforça a posição da vítima quando o dano for causado por objeto inanimado utilizado por terceiro, sem a autorização do guardião, já que agora a prova da culpa nem mesmo será debatida. Nesse sentido o recente julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em que houve a subtração do carro de uma avó pelo neto, mesmo tendo a avó escondido as chaves e desautorizado o seu uso. No caso, mesmo o julgamento sendo proferido sob a égide do Código de 2002, o racional da culpa in vigilando ainda foi utilizado[17].

Não há dúvidas de que, nos casos aqui narrados, o guardião verificou a coisa sob sua guarda ser utilizada por terceiro contra a sua vontade. Aliás, é exatamente nesses casos em que a norma da responsabilidade civil pelo fato da coisa se faz mais necessária, porque nas hipóteses de autorização de utilização da coisa por parte do guardião (antigamente se falava em casos de culpa in eligendo) a situação beira a hipótese de concausalidade entre autor direto do dano e guardião da coisa.

Notou-se, portanto, que mesmo em tempos em que a responsabilidade pelo fato da coisa era regida pela responsabilidade subjetiva, mereciam ser indenizadas  as hipóteses de danos causados à vítima por coisas utilizadas contra a vontade do seu guardião (culpa in vigilando). Com o advento da responsabilidade civil objetiva, adotada após promulgação do Código atual e prevista no próprio texto do art. 936-A, nota-se que a alusão ao elemento subjetivo da vontade do guardião como causa excludente é  inadequado e contraditório ao espírito da objetivação desejada.

Ademais, a situação da vítima deveria ser ainda mais protegida pela objetivação, garantindo a indenização quando da lesão a interesses juridicamente tutelados[18]. A positivação do art. 936-A, da maneira como foi redigido, traria enorme retrocesso, deixando as vítimas absolutamente vulneráveis nas hipóteses de utilização de bens inanimados por parte de terceiros, em contrariedade à vontade do guardião.

Acredita-se que a motivação da inclusão da expressão “contra a sua vontade” entre as excludentes de responsabilidade constantes no art. 936-A poderia estar relacionada com os casos em que o guardião é alijado do poder sobre a coisa por atividade abrupta de terceiro, como sói acontecer nas hipóteses em que um automóvel é subtraído por assaltantes que acabam por causar danos.

Nesses casos, entretanto, a hipótese já estaria identificada com as excludentes de causalidade, como o fato exclusivo de terceiro ou o caso fortuito ou de força maior, evidenciando a inadequação e a desnecessidade da alusão à vontade do guardião da coisa.

[1] TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Código civil: esbôço. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, Serviço de Documentação, Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1952. v. 1. p. 3.

[2] PETEFFI DA SILVA, Rafael. Breves comentários ao projeto de revisão da cláusula geral de responsabilidade civil do Código Civil de 2002. Migalhas: Migalhas de Responsabilidade Civil, publicado em 19.03.2024. https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/403693/clausula-geral-de-responsabilidade-civil-do-codigo-civil-de-2002

[3] Novo texto sobre a temática será desenvolvido futuramente.

[4] Consagrados autores brasileiros expressaram a sua preocupação em relação à modificação profunda no Código Civil e ao reduzidíssimo tempo empregado para a realização de mister tão complexo. Exemplificativamente, veja-se MARTINS-COSTA, Judith. Conferência de encerramento do Congresso Internacional de Responsabilidade Civil organizado pelo Instituto de Direito Privado -IDIP e pela Associazione de Civilisti Italiani – ACI-. Publicado em Canal Arbitragem 20.05.2024, https://canalarbitragem.com.br/xix/conferencia-de-encerramento/;  FRADERA, Vera Jacob de, O projeto de novo Código Civil brasileiro ou a pressa é inimiga da perfeição. Migalhas, publicado em 02.05.2024. https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-patrimoniais/406456/projeto-de-codigo-civil-brasileiro-ou-a-pressa-e-inimiga-da-perfeicao e NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon, NEVES, Thiago Ferreira Cardoso; Atualizações do Código Civil: limites e possibilidades. Conjur, publicado em 03.05.2024 https://www.conjur.com.br/2024-mai-03/atualizacao-do-codigo-civil-limites-e-possibilidades/;

[5] Esta Comissão de Trabalho contava com ilustres nomes, como Paulo de Tarso Sanseverino, Jorge Mosset Iturraspe, Adalberto Pasqualoto e Eugênio Facchini Neto, entre tantos outros.

[6] “§ 2º A indenização relativa à perda de uma chance deve ser calculada levando-se em conta a fração dos interesses que essa chance proporcionaria, caso concretizada, de acordo com as probabilidades envolvidas.” Em uma análise perfunctória, parece-me que a redação original proposta pela Comissão de Responsabilidade Civil poderia ter afastado esse problema.

[7] Veja-se, especialmente, enunciados 630 e 459.

[8] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, vol. II. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 396.

[9] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Direito das Obrigações: fatos ilícitos absolutos. Tratado de Direito Privado; Parte especial. Tomo LIII. Atualização de Rui Stoco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 496-497

[10]  Veja-se, exemplificativamente, CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 10ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 234; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 4: Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 191-192. “Não há, no Código Civil brasileiro, nenhum dispositivo que estabeleça, de forma genérica, a responsabilidade dos donos de objetos ou coisas que provoquem dano. Entretanto, inspirados na jurisprudência francesa e usando da analogia com os arts. 1.527, 1.528 e 1.529 do Código Civil (de 1916, correspondentes, respectivamente, aos arts. 936, 937 e 938 do diploma de 2002), os doutrinadores de nosso país passaram a defender a aplicação da aludida teoria no Brasil. Aguiar Dias, Alvino Lima, Wilson Melo da Silva e Agostinho Alvim, dentre outros, a defenderam.”

[11] Cavalieri, op. cit, p. 234. Em sentido contrário, alguns autores entendem que a aplicação contemporânea da responsabilidade civil objetiva às hipóteses de responsabilidade pelo fato da coisa pode ser alicerçada no art. 927, parágrafo único, “sem precisar argumentar analogicamente com as poucas hipóteses tratadas em lei (CC, arts. 936, 937 e 938)” (FARIAS, Cristiano Chaves, BRAGA NETTO, Felipe, ROSENVALD, Nelson, Novo Tratado de Responsabilidade Civil, 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 641)

[12] A aplicação da responsabilidade objetiva aos casos regulados pelo art. 937 não é pacífica. Sobre o assunto veja-se TEPEDINO, Gustavo, TERRA, Aline de Miranda Valverde, GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz (org) Responsabilidade Civil: Fundamentos do direito civil, vol. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 161.

[13] CAVALIERI, Sérgio. Programa de responsabilidade Civil. 10ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012 p. 235.

[14] Colhe-se do voto do eminente relator: “Frise-se que, em se tratando de acidente ocasionado por veículo dirigido por terceiro, diferentemente do que tenta levar a crer o apelante, não se faz necessária a autorização do proprietário quanto ao uso, pois a responsabilidade perdura ainda que tenha sido a coisa utilizada à sua revelia, desde que verificada a negligência no dever de guarda.” (STJ – REsp 537347 / MA. Rel.Ministro JORGE SCARTEZZINI .QUARTA TURMA Julgado 24/08/2004. Publicado DJ 10/10/2005 p. 371)

[15] “[…] observada a culpa ‘in vigilando’ da recorrida em não resguardar de maneira adequada área de treinamento militar, fica a mesma obrigada a reparar o dano. Nesse sentido, é firme a jurisprudência desta Corte Superior e do Pretório Excelso de que nos casos de ato omissivo estatal se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva […]”.(AgRg no REsp 1279106 / RJ.RELATOR Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. PRIMEIRA TURMA – STJ. JULGAMENTO 22/08/2017. DATA DA PUBLICAÇÃO

[16] TEPEDINO, Gustavo, TERRA, Aline de Miranda Valverde, GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz (org) Responsabilidade Civil: Fundamentos do direito civil, vol. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 159.

[17] Apelação Cível 1.0000.20.592732-0/003  . Relator(a)Des.(a) Claret de Moraes. 10ª CÂMARA CÍVEL – TJMG. Publ.26/07/2022

[18] Para uma noção do significado da expressão interesses jurídicos tutelados na ambiência da teoria do dano, veja-se PETEFFI DA SILVA, Rafael. Conceito normativo de dano: em busca de um conteúdo eficacial próprio. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 38. ano 11. p. 33-107. São Paulo: Ed. RT, jan./mar. 2024.