Como é que é? Liberdade de quê? Ah, de expressão

A inflamada discussão acerca da defesa e, outrora, dos limites da liberdade de expressão encontrou campo fértil de difusão e replicação na arena que rompe as exigências de racionalidade: o campo das opiniões massificadas e multiplicadas por disparos eletrônicos e as filtragens de conteúdo por algoritmos nas redes sociais.

O tema, notadamente, requer fundas reflexões. O fundamento constitutivo da defesa da liberdade alude a instrumentos angariados pela ideologia liberal, que defende participação mínima do Estado, na sua posição de regulador da conduta humana. Outra via explicativa é de que o Estado deve se abster de regular condutas socialmente nocivas, desde que alusivas ao exercício de uma liberdade.

A defesa máxima dessa estrutura de discurso deveria ser implacável contra o direito penal atomizado, instrumento de regulação pelo direito que se opõe contra liberdade de agir mediante o estabelecimento de condutas que são classificadas como proibidas, devendo-se adotar consequências jurídicas que implicam a disponibilidade das faculdades plenas da liberdade: locomoção, ação, contratualização e propriedade, por exemplo, adotando uma postura de emancipação das liberdades individuais em face das agências que operam a criminalização [1].

O debate, noutro ponto, se aloca na validação da posição de privilégio que a liberdade encontra nas camadas constitutivas da dignidade humana, o que se faz em apropriação à posição de resistência às violações em respeito à liberdade de expressão quanto ao seu enfoque constitucional [2]. A liberdade, enquanto fundamento da dignidade, merece tutela jurídica à medida que a violação implica renegar o estatuto central do direito constitucional, a proteção e a ordem dinâmica de influência dos direitos fundamentais.

A questão é: as decisões judiciais que proíbem a veiculação de conteúdo manipulado e ofensor merece proteção jurídica? É preciso analisar as normas de permissão e proibição dos discursos para chegarmos a uma conclusão minimamente aceitável.

A ata da Assembleia Nacional Constituinte, que elaborou o texto constitucional vigente, em sua folha 15 assevera: “durante processo de votação do Capítulo I da Constituição, é aprovado o fim da censura, a criminalização da tortura e a liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação; é aprovado o direito de todo cidadão conhecer as informações a seu respeito arquivadas nos bancos de dados do governo [3]“.

A requisição para inclusão da liberdade de expressão no texto constitucional foi autuada após pressão da classe artística, vítima contumaz da censura [4]. O documento foi contestado [5] pela Associação dos Censores Federais (Anacen), a Associação Nacional dos Servidores do Departamento de Polícia Federal (Ansef) e a Associação dos Delegados de Polícia Federal (ADPF), que conjuntamente apresentaram emenda para a manutenção da censura. É o que dispõe o artigo 5º, inciso IX: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença”.

Limites da liberdade de expressão

A liberdade de expressão, outrossim, encontra limites no próprio texto constitucional, cuja barragem está no artigo 139, III. A ideia por trás da norma que limita a liberdade de expressão é o interesse público, condensado no conjunto de valores protegidos pelo direito, que foram agrupados na locução “ordem pública [6]“. Valores esses concernentes à segurança pública, preservação do patrimônio, saúde pública, democracia, dignidade humana, entre outros.

O limitador da liberdade de manifestação intelectual, científica, artística e de comunicação prescreve um dosador de condutas inerentes à civilidade social e a organização do substrato social em termos de garantir a pacificação de conflitos. A liberdade de expressão é fundamento reitor do sistema constitucional, célula de ancoragem que coloca a manifestação livre como atributo da dignidade humana, portanto, de observância necessária no centro de poder das decisões do estado e do convívio social.

Este fundamento é suficiente para atestar a grande valência da liberdade de expressão de maneira a promover a dignidade humana. Todavia, há forte divergência do conteúdo de liberdade ante a proteção às ofensas detratoras de Direitos, o que parece estabelecer que há liberdades incomunicáveis com o Estado democrático de direito. É nesse sentido que a proibição de discurso de ódio nos parece razoavelmente justificada pelo direito [7].

A Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH) afirma a proteção à liberdade de expressão, em seu artigo 10: “Toda pessoa tem direito a liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber o comunicar informações o ideias sem que possa haver ingerência de autoridades públicas e sem consideração de fronteiras [8]“.

Em um primeiro momento, a liberdade de expressão parece uma concessão ilimitada. Mas, vejamos: “O exercício destas liberdades, que inserem deveres e responsabilidades, poderá ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituem medidas necessárias para uma sociedade democrática… para a segurança nacional, a integridade nacional ou segurança pública, a defesa da ordem e prevenção de delito, proteção da saúde e da moral, proteção da reputação ou de direitos alheios [9]“.

Os limites à liberdade de expressão parecem claros, mas há um roteiro mais endêmico a tratar: a informação manipuladora e que testa as democracias é verdadeiramente livre?  Ferrajoli assevera que não há garantias em favor da liberdade da informação: “Mas não existem garantias do exercício independente da mesma liberdade no interior dos grandes meios de comunicação, nem do direito dos cidadãos a uma informação não condicionada por relações impróprias de subordinação [10]“.

Informação setorizada por algoritmos

As plataformas de conteúdo que integram as redes sociais não promovem a informação livre. Ao contrário, ofertam informação setorizada e parametrizada por algoritmos. O conteúdo necessário de reflexão é aquilo que constitui a liberdade.

Adorno [11] problematiza a questão da liberdade, aduzindo que o conceito explicativo deve ser capaz de refletir sobre o objeto de investigação de modo a não proferir um juízo sobre o que é ou não ontologicamente a liberdade, se a considerarmos como uma convenção estipulada, devendo-se incluir na própria definição de liberdade a impossibilidade de fixar balizas que a ranqueia entre as condições inerentes ao conhecimento e aos métodos de averiguação da consciência individual, o que lhe imporia uma condição de aprisionamento pela identidade social.

O indivíduo livre, considerando o conceito cunhado na dialética negativa, é aquele que exerce a faculdade transindividual de se estabelecer com aquilo que não se pode conceber como não liberdade. É um roteiro quase inalcançável, e se o é, é inteligível. A expressão segue conteúdo semelhante. A expressão prescreve um código linguístico capaz de ser assimilado e decodificado, não havendo expressão relevante incompreensível comunitariamente.

A liberdade, enquanto conceito formador da consciência individual, requer o reconhecimento identitário para com o campo social de convivência e sedimentação de saberes, o que coloca o indivíduo baixo uma categoria não livre, de categorização social. Tampouco, é necessário apelar à liberdade limitada por um imperativo categórico kantiano, de fundo moral [12]. A liberdade de expressão requer a acomodação de conceitos de assimilação pública. É fácil constar que a liberdade de expressão regulada pela Constituição provém de um direito, de uma concessão regulada, do dispêndio de capacidade de realizar faculdades públicas [13], do viver socialmente [14].

A ideia da liberdade transindividual como fundamento de proteção e garantia às liberdades de camadas substantivas está amparada na evitação de violações ofensoras da mesma gramatura constitucional que a faculdade de livre manifestação, cujo consequente implica impor regramentos limitadores e sanções, nos casos de descumprimento. Destarte, o Parlamento Europeu aprovou resolução, em 18 de janeiro de 2024, para alargar os crimes relacionados à discurso de ódio, limitando o alcance da liberdade em razão das faculdades públicas [15] e do convívio comunitário: “Considerando que todas as formas de ódio e os crimes de ódio, são incompatíveis com os valores da União da dignidade humana […]“. De maneira mais contundente:

“Salienta que a utilização abusiva da Internet e o modelo de negócio das plataformas de redes sociais, que se baseia na publicidade microdirecionada, contribui para a difusão e amplificação do discurso de ódio, incitando à discriminação e à violência e aumentando o risco de revitimização; insta a Comissão e os Estados-Membros a garantirem a correta aplicação da legislação em vigor, nomeadamente do Regulamento (UE) 2022/20651, e a utilizarem todos os meios e instrumentos ao seu dispor para combater a difusão do discurso de ódio em linha [16].”

Parece claro que a defesa da liberdade de expressão, seja ela crítica, racionalizada, artística, autopoiética, ou política, advém do estatuto próprio da evitação das indevidas interferências, normatizadas por um processo legítimo de fontes e conteúdo regulados.

A violação da liberdade de expressão se dará, outrossim, em outra ordem dinâmica, de bloqueio ilícito à realização das faculdades operativas da dignidade humana e da convivência comunitária, considerada no seu âmbito multicultural, cuja complexidade se prediz ante o valor de proteção adequada, de resistência ao domínio em face das comunidades não hegemônicas. Portanto, o conceito de liberdade de manifestação deve operar limites às raízes e o impulsionamento das não-liberdades estruturais, em proteção à não-discriminação, da subjetividade decolonial, da proteção contra as vulnerabilidades, da democracia, da autodeterminação, entre outros.

Apenas nesse sentido e com essa camada de incidência que a liberdade de expressão é corolário à dignidade humana, centro nervoso dos direitos fundamentais. Fora isso, é discurso de alarme [17] e bravata. A resposta jurídica advém da regulagem que se opera validamente mediante a aplicação do consequente previsto em norma objetiva, que incidirá no caso de haver violação de direitos e, ou em razão de conduta proibida efetivada.

Por fim, a crítica da atuação prospectiva da regulação, formulada por quem se opõe à regulação jurídica antes da ocorrência concreta de lesão, parece ser facilmente vencível. É legítimo instalar dispositivos de barreira aos comportamentos juridicamente relevantes que implicam incremento de riscos de violação de direitos que merecem proteção, considerando a tomada de decisão em razão de estimativas racionalizadas.

Não é novidade, tomamos decisões baseadas em estimavas baseadas em frequência de eventos em diversas condições: riscos de frustrar a aplicação da lei para decretar prisão cautelar, risco de dano nos casos de responsabilidade civil e ambiental, dados atuariais para formulação de políticas etc. Nada disso parece-me excepcional. A discussão me parece mais arrazoada acerca dos limites do controle intersubjetivo e dos dispositivos de controle social que disciplinarão o controle. A questão relevante me parece ser: quem controlará o controlador?

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Referências bibliográficas

ADORNO, Theodor W. Dialética Negativa. Trad. Marco Antonio Casanova. Rev. Eduardo Soares Neves Silva. Rio de Janeiro: Zahar, 2009.

COMANDUCCI, Paolo. Razonamiento Jurídico: elementos para un modelo. Fontamara, Año 1999.

COHEN, Stanley. Demonios populares y pánicos morales. Desviación y reacción entre medios, política e instituciones. Buenos Aires: Gedisa, 2015.

DE REZENDE, Beatriz Vargas Ramos Gonçalves. A ilusão do proibicionismo: Estudo sobre a criminalização secundária do tráfico de drogas no Distrito Federal. Tese de doutorado. Universidade de Brasília (UnB), 2011.

HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia, entre facticidade e validade. Vl.1. 2 ed. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2012.

KANT, Imanuel. A fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 2007.

PINHEIRO, Guilherme Pereira. Liberdade de Expressão e Neutralidade de Rede na Internet. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2017.

POST, Robert. “Reconciling Theory and doctrine in First amendment jurisprudence”, Yale Law School Schlarship, 2000, 2355-2376.

Ferrajoli, Luigi. Poderes selvagens: a crise da democracia italiana. Trad. Alexander Araujo de Souza. São Paulo: Saraiva, 2014.

[1] A explicação ao extremo é salutar e eficiente, dado que revela as posições antagônicas do discurso. Todavia, para compreensão de uma etimologia referenciada na criminologia crítica como os aparatos do Estado para promover o controle social e seus dispêndios de manutenção e reprodução de uma ordem social sob controle, sugiro a leitura da tese de doutorado da professora Beatriz Vargas Ramos Gonçalves de Rezende (2011, p. 27 e ss).

[2] Nesse sentido, teóricos destacados prelecionam o amálgama havido entre a defesa de direitos fundamentais e o exercício pleno das liberdades, aquelas cuja faculdade é condição essencial à conformação comunitária, sedimentada num programa de acomodação dos contraditórios. Por exemplo, é necessário expressar-se para que haja uma convenção que colique o agrupamento de pessoas estabelecendo uma identidade coletiva, que representa o coletivo de vontades, a estrutura produtora e que difunde uma cultura singular e a própria organização sócio-política. Dentre eles, destacarei Robert Post (2000, p. 2366).

[3] Disponível em: https://arquivohistorico.camara.leg.br/downloads/ac-1987-1988-assembleia-nacional-constituinte.pdf. Acesso 28/10/2022.

[4] Tomarei como conteúdo semântico de censura a proibição, interrupção, deformação da originalidade do conteúdo artístico, científico, religioso, intelectual e comunicacional realizado por meio de arbítrio injustificado, considerando a ordem jurídica nacional.

[5] Disponível em: https://arquivohistorico.camara.leg.br/downloads/ac-1987-1988-assembleia-nacional-constituinte.pdf. Acesso 28/10/2022.

[6] Apesar da difícil conceituação do que compreende o âmbito de incidência e o conteúdo do que é ordem pública, a ideia geral é de controle de avenças que colocam em risco a estrutura do Estado e do convívio social.

[7] Nesse sentido, veja COMANDUCCI: 1999, pp. 71 e ss.

[8] Disponível em: https://echr.coe.int/documents/convention_por.pdf. Acesso 28/10/2022.

[9] Idem.

[10] Ferrajoli: 2014, p. 42.

[11] ADORNO: 2009, p. 179 e ss.

[12] KANT, 2007, p. 57.

[13] HABERMAS:2012, p. 336.

[14] Guilherme Pinheiro (2017, p. 106) destaca a ideia de regulação da liberdade de expressão pelo mercado, o que impõe uma ordem regulativa por outras agências, ou como prefere Luhmann, sistemas e/ou subsistemas, que servem outra ótica daquela pública e administrativa. O autor destaca quatro dimensões de liberdade de expressão e o confronto quanto à neutralidade das redes computadorizadas.

[15] É precisamente este o sentido da Resolução do Parlamento Europeu de 19 de abril de 2023, sobre o combate á discriminação. Disponível em:

https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2023-0111_PT.html. Acesso em:

02/5/24.

[16] Resolução 2023/2068 (INI), de 18 de janeiro de 2024. Disponível em:

https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2024-0044_PT.html.

Acesso em: 2/5/2024.

[17] Me refiro ao conceito formulado por COHEN, 2015, p. 51 e ss.