Feliz 2024: último ano de mandato, eleições municipais e a nova lei de licitações

O ano de 2024 começou agitado no mundo dos gestores públicos. Além de ficarem atentos não apenas às normas eleitorais e aos regramentos do último ano de mandato, comuns de todo pleito, também terão que que se acostumar com a revogação da antiga Lei de Licitações (Lei 8.666/93), da Lei do Pregão (Lei 10.520/2002) e dos artigos 1º a 47-A do RDC — Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/2011), dando início, de forma definitiva, da tão temida Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

A boa notícia é que, diferente desta nova mudança para a área de compras e contratações públicas, o mesmo já não ocorreu em relação às “regras do jogo” do pleito eleitoral deste ano, mantendo basicamente as mesmas normas já aplicadas na última eleição federal e estadual de 2022 — observadas as devidas proporções.

Nessa esteira, é importante que os(as) agentes públicos, principalmente aqueles(as) que concorrerão à (re)eleição, relembrem os regramentos e se programem em relação aos atos praticados, pois durante todo o ano eleitoral devem ser observadas as seguintes vedações:

1 – Primeiro Semestre do ano da eleição (Artigo 73, VII da Lei 9.504/97)
É vedado realizar despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a seis vezes a média mensal dos valores empenhados e não cancelados nos três últimos anos que antecedem o pleito.

É recomendável que sejam diferenciadas as despesas com publicidade legal, isto é, aquelas obrigatórias, ou a publicação de atos oficiais, com o fim de divulgação de balanços, atas, editais, decisões, avisos, etc., que tem por objetivo atender a prescrições legais (publicação do relatório e demonstrativos da Lei de Responsabilidade Fiscal, publicação de leis e decretos, portarias de nomeações, editais de licitações, dentre outros).

2 – Três Meses Antes do Pleito (Artigo 73, V e VI da Lei 9.504/97)

Transferência de recursos
O recebimento de recursos voluntários da União ou dos Estados aos Municípios fica vedado neste período, com exceção das verbas destinadas a cumprir obrigação prévia para execução de obra ou serviço em andamento, com cronograma já fixado, e as utilizadas para atender a situações de emergência e de calamidade pública.

Publicidade institucional
Também é proibido autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, com exceção das seguintes situações: grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral; e propaganda de produtos e serviços produzidos por empresas estatais, sujeitos à concorrência de mercado.

Pronunciamentos
Fazer pronunciamento em cadeia de rádio e televisão fora do horário eleitoral gratuito (exceção: quando, a critério da Justiça Eleitoral, tratar-se de matéria urgente, relevante e característica das funções de governo).

Servidores públicos
Não é permitido no pleito eleitoral, em razão da possível violação às condições de igualdade de oportunidades entre candidaturas: nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvadas:

— a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

— a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

— a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

— a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

— a transferência ou remoção ex officiode militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

Inaugurações
Caso ocorram inaugurações de obras públicas no ano eleitoral, durante os três meses que antecederem o pleito, a legislação veda a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos, bem como o comparecimento de qualquer candidato às inaugurações de obras públicas.

3 – Durante os Pleitos Eleitorais (Artigo 73, I, II, III e IV da Lei 9.504/97):

• ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;
• usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;
• ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;
• fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;

Ainda, no ano em que se realizar eleição, também fica proibida

• a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Art. 73, §10º da Lei nº. 9.504, de 1997); e
• fazer, na circunscrição do pleito, revisão geral da remuneração dos servidores públicos que exceda a recomposição da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleição, até a posse dos eleitos.

Todos esses regramentos encontram-se previstos na Lei Federal nº 9.504/97 (Lei Eleitoral), mas também é importante observar as Resoluções editadas pelo TS (ainda pendentes de divulgação) e que regulamentarão toda a legislação acima mencionada, com o intuito de tornar as regras mais claras e objetivas para a eleição do próximo ano.

Além disso, de acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Administração também deve observar os seguintes atos:

Proibido contrair despesas nos últimos oito meses de mandato, sem disponibilidade de caixa (Artigo 42, LRF)
É vedado ao titular de poder, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.

Aumentar Despesa de Pessoal nos últimos 180 dias do M/andato (Artigo 21, LRF)
A regra pretende coibir a prática de atos de favorecimento relacionados com a despesa de pessoal, mediante contratações, nomeações, atribuição de vantagens, entre outros, em final de mandato (o que também é vedado pela Lei Eleitoral).

Empréstimos e financiamentos (Artigo 38, IV, “b”, LRF)
É proibida a operação de crédito por antecipação de receita, que se destina a atender a insuficiência de caixa durante o exercício financeiro (receitas tributárias futuras decorrentes da arrecadação tributárias, como IPTU, ISSQN, as quais são oferecidas ao credor como garantia), desde que cumpridas as exigências mencionadas no art. 32 e demais aplicáveis.

Quanto às operações normais de crédito, de caráter orçamentário, a Resolução do Senado nº 43, de 2000, em seu artigo 15, impede-as 120 dias antes do término do mandato executivo.

Superação dos limites da Despesa de Pessoal e da Dívida Consolidada (Artigos 23 e 31, LRF)
Se o gasto de pessoal ou a dívida de longo prazo (consolidada) ultrapassar seus limites, a Lei de Responsabilidade Fiscal define os períodos de ajuste: de dois quadrimestres para o gasto laboral; de três quadrimestres para a dívida fundada ou consolidada. Depois desses prazos podem ser aplicadas as sanções administrativas e pessoais nas seguintes situações: corte de transferências voluntárias vindas de outros entes federados, bem assim como as vedações de empréstimos, financiamentos e garantias, além de uma robusta multa ao ordenador de despesa; 30% de seus vencimentos anuais.

Contudo, aqueles prazos de ajuste não são concedidos no último ano de mandato. Aqui, as sanções são imediatas e acontecem a partir do 1º quadrimestre do ano de eleição.

Como se pode observar, é evidente que a legislação visa a garantir o cumprimento do dever democrático de imparcialidade institucional e vedar a desigualdade de oportunidade entre as candidaturas.

Isso é ainda mais evidente quando a legislação estabelece penalidades para eventual favorecimento de candidatos, partidos políticos e coligações partidárias, podendo sofrer processos administrativos, ações de improbidade e até a rejeição das contas públicas. Tudo isso sem mencionar as consequências da própria campanha eleitoral, da qual a justiça especializada pode concluir desde a imposição de multa até a cassação do registro e diploma do candidato eventualmente eleito, bem como a declaração de inelegibilidade, sem prejuízo das demais ações na esfera criminal e demais áreas competentes.

Mas não é só!

Como já adiantado inicialmente, a virada do ano trouxe um novo e maior desafio para a administração: o início da obrigatoriedade de utilização da Lei Federal nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

Isso significa que após quase três anos do início da vigência da Lei 14.133/21 (abril de 2021), a administração[1] deverá finalmente aplicar e seguir as disposições e o rito da referida lei para todas as licitações e contratos administrativos iniciados/realizados no ano de 2024.

É importante frisar que a nova Lei não traz simplesmente uma alteração dos procedimentos e das formas comuns e já conhecidas para se realizar as licitações e contratos administrativos, mas sim uma verdadeira alteração de cultura dos órgãos (em especial da alta administração), que deverão promover um maior gerenciamento e, principalmente, um planejamento das compras públicas, com o fim justamente de otimizar suas práticas e seus resultados, tendo como principais objetivos: governança das contratações; implementação de  processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos; avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos na lei; promover um ambiente íntegro e confiável; assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias; e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações (Art. 11, parágrafo único).

Como se não houvesse dúvidas do intuito do legislador de garantir o efetivo planejamento da administração para suas compras públicas, os princípios a serem observados nas compras públicas foi ampliado, sendo incluído justamente o planejamento como um dos princípios na lei, junto com os demais que também devem ser observados pelo Administrador:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (LINDB).

Ainda que os gestores estejam contra o tempo para aplicação da nova lei, é importante lembrar que as licitações já iniciadas pela da Lei 8.666/93 seguirão o seu rito[2], e apenas aquelas realizadas a partir de 2024 é que, obrigatoriamente, seguirão o rito da Lei 14.133/21.

Em uma análise superficial, a principal recomendação para iniciar a implantação da nova lei é a regulamentação dos diversos dispositivos necessários e indicados pela lei[3] para sua aplicação integral, propiciando maior segurança jurídica e transparência.

Já quanto às demais e principais alterações trazidas pela lei e que merecem atenção mais apurada do agente/gestor público, em especial sobre o planejamento tão citado ao longo da norma, bem como da fase preparatória de qualquer licitação, é importante destacar:

Plano anual de contratações (PAC)
Embora a Lei deixe certo espaço para dúvidas se a Administração pode ou deve promover a elaboração do PAC (artigo 12, VII), entende-se que este possui caráter obrigatório e altamente recomendável. Isto porque, o PAC tem o objetivo de centralizar e formalizar todas as contratações que o órgão pretende realizar ou prorrogar no próximo exercício.

Em outras palavras, o PAC racionalizará as contratações, prevendo seus consumos e, por consequência, programando as necessidades de suas contratações, garantindo que todos os processos realizados naquele ano estejam dentro deste planejamento da Administração, evitando as aquisições/contratações “surpresas” e sem o devido plano estratégica do órgão na utilização de seus recursos.

Sua previsão encontra-se no artigo 12, VII e §1º e artigo 18, §1º, II, que além de dispor que o PAC deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial, a ser observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos, também servirá como comprovação do órgão requisitante do seu planejamento ao adentrar na fase preparatória do processo licitatório.

Estudo técnico preliminar — ETP
Apesar de o ETP não ser uma novidade para os processos licitatórios, a nova lei agora deixa expresso quanto à forma e necessidade de sua elaboração, conforme rol previsto no artigo 18, §1º.

É recomendável que o ETP seja realizado em conjunto, por meio de uma comissão formada por profissionais que possuam conhecimento na área que se pretende a aquisição ou contratação, bem como de áreas diversas, como área requisitante, área técnica, área administrativa, etc.

O ETP proporciona, inclusive, formas mais abrangentes de a administração justificar aos tribunais de contas as razões pelas quais optou por determinas contratações, pois é o documento que traz o apanhado técnico necessário que fundamenta as escolhas feitas. No caso das contratações diretas, indica-se que a administração promova a edição de norma local para disciplinar o ETP, tendo em vista a liberalidade disposto no artigo 72, I da Lei 14.133/21.

Gerenciamento de riscos
Na definição da Nova Lei de Licitações, o gerenciamento de riscos trata de uma “análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual” (Art. 18, X). Isto é, considerando que toda contratação pública possui riscos que podem causar impactos, este gerenciamento serve para a Administração identificar os possíveis e recorrentes riscos da contratação pretendida, realizar sua análise e avaliação e a forma de tratamento, podendo ser realizado até mesmo no próprio ETP.

Importante: o gerenciamento de riscos não se confunde com a matriz de riscos prevista no art. 6º, XXVII e no art. 103, que trata de cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes, alocando-os entre aqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.

Termo de referência e projeto básico
O termo de referência, necessário para a contratação de bens e serviços, deve ser realizado após o ETP, baseando-se em sua conclusão, e deve conter e cumprir todo o rol disposto na lei para sua elaboração (artigo 6º, XXIII e artigo 40, §1º).

É importante que quaisquer exceções à elaboração do TR deverão ser previstas em regulamento do órgão (Ec.: casos de dispensa de licitação, prorrogação de contrato, adesão de ata, etc.).

Já o projeto básico, que já é de conhecimento e utilização para obras e serviços de engenharia, veio inserido no artigo 6°, XXV da lei, que o conceitua como “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar perfeitamente a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos”.

Além desses elementos, merece destaque a nova e importante ferramenta disposta pela nova lei para garantir, principalmente, a transparência dos processos licitatórios: o PNCP — Portal nacional de Compras Públicas.

Referido portal é o sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos em sede de licitações e contratos administrativos, tais como: publicação do edital (artigo 54), homologação do processo licitatório (artigo 54, §3º), cadastro unificado de licitantes (artigo 87), base de pesquisa de preço (artigo 23, §1º), publicação de contratos (artigo 94)

Já em relação às efetivas formas de licitação, também houve mudanças significativas no tocante aos modos de disputa[4] (aberto, fechado ou combinado — desde que observados os requisitos para cada modo), bem como novos critérios de julgamento[5] (melhor conteúdo artístico, maior retorno econômico, maior lance e maior desconto. desde que, igualmente, enquadrados dentro da respectiva modalidade de licitação), quais sejam:

• Concorrência para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia;
• Leilão para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos;
• Pregão obrigatório para aquisição de bens e serviços comuns;
• Concurso para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico;
• Novidade: Diálogo competitivo, para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos.

Verifica-se que foram excluídas a carta-convite e a tomada de preço, permanecendo a concorrência, concurso e leilão. Além disso, a lei incorporou a modalidade de pregão que antes era prevista apenas na Lei 10.520/2002 e incluiu uma nova possibilidade: o diálogo competitivo.

Por fim, também é importante considerar algumas alterações realizadas para as contratações diretas, tendo a lei: alterado casos de dispensa para inexigibilidade (como é o caso da locação ou aquisição de imóvel — artigo 74, I); incluído novas hipóteses para dispensa e inexigibilidade; aumentado os valores para as compras diretas (artigo 75, I e II); concedido um prazo maior (até no máximo um ano) para as contratações emergenciais (artigo 75, VIII); entre outros.

Quanto ao prazo dos contratos administrativos, será possível firmar, de início, contratos de longa duração (de até cinco anos), nos termos do artigo 106, bem como a permissão para a extensão da vigência dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos mediante prorrogações sucessivas, cujo limite fixado é de até dez anos, conforme dispõe o artigo 107 e 108.

Além disso, a lei também afastou quaisquer dúvidas que permeavam a natureza dos contratos de escopo, isto é, aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado (artigo 6º, XVII), o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato (artigo 111).

Outra novidade é a possibilidade e prorrogação da ata de registro de preço, que possui vigência de um ano, desde que seja comprovada sua vantajosidade (artigo 84), além da legalização da adesão da ARP (artigo 86).

Registra-se que todas as alterações acima tratam apenas de um breve resumo das inúmeras mudanças trazidas na legislação referentes ao tema, o que já comprova o “spoiler” dado acima sobre a necessidade de uma alteração do comportamento e da nova cultura da administração Pública, que deve ser realizado com a maior brevidade possível.

[1] Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange:

I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;

II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública.

• 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.

[2] Antes de o gestor decidir pela escolha do regime antigo, é importante que se busque orientações pedagógicas e técnicas dos organismos de Controle Externo e Interno, recomendando-se, como precaução, observar o disposto no  Acórdão 507/2023, do TCU, bem como das posições do TCE, ainda que em orientação interna (GP nº 11/23, publicado em 29/03/2023), no sentido de que o prazo final para sua utilização é a publicação do edital, que deve ser realizada antes da revogação definitiva das referidas normas (até 29/12/2023).

[3] Art. 8º, §3º; Art. 12, VI; Art. 19, I, II e §1º, III – III,, IV, V e §3º; . Art. 20, §§1º, 2º; Art. 23, §1º e §2º; . Art. 23, §2º; Art. 25, §4º e §9; Art. 31; Art. 34, §1º; Art. 43; Art. 60; Art. 61; Art. 65; Art. 67, §3º; Art. 75, §5º; Art. 78, I; Art. 81; Art. 82; Art. 87; Art. 91, § 3º; Art. 92, XVIII; Art. 122, § 2º; Art. 137, § 1º; Art. 140, §3º; Art. 144; Art. 156, §6º, II; Art. 161, p. únic; Art. 169, §1º; Art. 175, §1º, entre outros de avaliação do órgão.

[4]Art. 56

[5] Art. 33