Proteger (e recompensar?) os denunciantes de boa-fé? (parte 1)

Introdução
Os whistleblowers ou, literalmente, “assopradores de apito” — doravante denominados simplesmente denunciantes — são pessoas que, tendo acesso privilegiado a dados que podem constituir evidências de crimes ou outras condutas ilegais, ímprobas ou antiéticas, levam tais informações ao conhecimento das autoridades responsáveis, para que sejam adotadas medidas de prevenção ou repressão de tais atos.

Não se confundem com os colaboradores/delatores que celebram acordos de delação premiada, na medida em que, diferentemente destes, não participaram da prática ilícita relatada.

Crimes e outros ilícitos graves — como corrupção, fraudes contábeis e lavagem de dinheiro — são notoriamente realizados em segredo e, portanto, dificilmente detectáveis. Em regra, somente pessoas próximas aos negócios ilegais possuem condições de denunciar esses casos de modo consistente e corroborado por evidências concretas.

Tais denunciantes, assim, desempenham um papel essencial na descoberta e na punição de crimes e outras irregularidades. Ao divulgar informações sobre tais ilícitos, os denunciantes já ajudaram a recuperar bilhões de dólares ao erário e, inclusive, salvar milhares de vidas [1].

Por outro lado, ao fazê-lo, denunciantes se colocam em alto risco profissional e pessoal: eles podem ser demitidos, perseguidos, ameaçados, processados, presos, ameaçados ou, até mesmo, agredidos ou mortos.

Por isso, é fundamental proteger e estimular a atuação dos denunciantes. Protegendo-os de perseguições e retaliações, e recompensando-os por sua coragem em denunciar irregularidades, aumenta-se a probabilidade de que as infrações sejam evitadas, identificadas e punidas.

Neste artigo, dividido em três partes, procuramos fornecer subsídios para uma regulação ampla, segura e eficaz da figura do denunciante no direito brasileiro.

Na primeira parte, além desta introdução, trataremos da origem histórica e da evolução dos programas de proteção a denunciantes no direito comparado, iniciando pelo direito estadunidense, de onde a figura se espraiou pelo mundo.

Na segunda parte, prosseguiremos com a análise do direito comparado, examinando a Diretiva (UE) n° 2019/1937 relativa à proteção das pessoas que denunciam violações do direito da União Europeia, e exporemos o panorama legislativo atual do direito brasileiro.

Finalmente, na terceira parte, ofereceremos nossa contribuição pessoal ao debate, sugerindo diretrizes para a regulação do tema no Brasil.

Origem histórica, desenvolvimento e a recente “marcha triunfal” dos programas de proteção a denunciantes
A origem remota da previsão de proteção e recompensa a quem se dispõe a denunciar atos ilícitos praticados contra o interesse geral encontra-se nas chamadas qui tam actions [2], ações surgidas no século 7 na Inglaterra, por meio das quais cidadãos podiam processar, “em nome do Rei”, os perpetradores de atos ilícitos.

Esse tipo de ação ganha força na modernidade com a edição, nos EUA, do False Claims Act, de 1863. Essa lei permite que particulares processem, em nome do governo federal, os responsáveis por atos ilícitos que lhe gerem danos econômicos. Como recompensa, o autor da ação recebe um percentual dos valores recuperados, o qual varia conforme tenha havido ou não intervenção estatal no processo: de 25% a 30% se o denunciante tiver atuado sozinho e de 15% a 25% se obteve auxílio estatal [3].

A partir da experiência estadunidense, programas de proteção a denunciantes se espraiaram mundo afora. Para citar alguns exemplos, no Reino Unido, foi editado em 1998 o Public Interest Disclosure Act; em 2000, a África do Sul adotou o Protected Disclosures Act; em 2004, foi a vez do Japão, com a publicação do Whistleblower Protection Act; no Canadá, em 2005, vem a lume o Public Servants Disclosure Protection Act; na Austrália, o Public Service Code of Conduct é de 2009 e, na Índia, o Whistleblowers Protection Act foi publicado em 2011.

No âmbito internacional, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 2003 – aprovada no Brasil pelo  Decreto Legislativo nº 348/2005 e promulgada por meio do Decreto nº 5.687/2006 –, prevê expressamente, em seu art. 33, que os Estados-Parte devem considerar a possibilidade de incorporar em seu ordenamento jurídico interno medidas apropriadas de proteção contra qualquer tratamento injusto a quem denuncie às autoridades competentes, de boa-fé e com motivos razoáveis, delitos qualificados de acordo com a Convenção.

Igualmente, a Convenção Interamericana contra a Corrupção — aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n° 152/2002 e promulgada pelo Decreto n° 4.410/2002 — prevê a criação, a manutenção e o fortalecimento de “sistemas para proteger funcionários públicos e cidadãos particulares que denunciarem de boa-fé atos de corrupção, inclusive a proteção de sua identidade, sem prejuízo da Constituição do Estado e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico interno” (artigo 3°, 8).

O programa de proteção a denunciantes da Securities and Exchange Comission (SEC)
Nos EUA, logo após o escândalo da crise financeira de 2008, os programas de proteção a denunciantes ganham maior tração. O Dodd-Frank Act, de 2010, obrigou a Securities and Exchange Comission (SEC) e a Commodity Futures Trading Comission (CFTC) [4] a estabelecer programas de denunciantes que essencialmente pagam recompensas a quem repasse a essas agências informações relevantes sobre ilícitos, ao menos quando tais informações permitam aos entes públicos impor sanções pecuniárias elevadas em razão da violação das normas que lhes cumpre fiscalizar [5].

Em relação à SEC, esse programa foi incluído na Seção 21F do Securities Exchange Act, de 1934, a principal lei de regulação do mercado de capitais estadunidense. Ele permite o pagamento de recompensas nos casos que resultem na aplicação de sanções, administrativas ou judiciais, no valor mínimo de, no mínimo, US$ 1 milhão. O valor da recompensa varia entre o mínimo de 10% e o máximo de 30% das sanções impostas.

Desde 2020, com a entrada em vigor de lei que alterou o regime — Whistleblower Rule Amendments —, em recompensas de até US$ 5 milhões aplica-se, como regra, o pagamento do valor máximo da recompensa, de 30% sobre o valor das sanções. Nos demais casos — ou, mesmo nesses casos, para estabelecer os valores a serem divididos entre mais de um denunciante que atuem em conjunto — são levados em consideração alguns fatores positivos e negativos legalmente elencados (Seção 21F-6 do Securities Exchange Act) [6].

Fatores positivos são os seguintes: a) importância da informação para o sucesso da persecução; b) auxílio prestado (na decodificação de transações complexas, na identificação de testemunhas-chave, documentos essenciais ou outras fontes de prova etc.); c) interesse público (que será maior, por exemplo, em caso de infrações ainda em andamento e/ou que lesionem múltiplas vítimas); e d) a realização de reportes internos ao departamento de conformidade da própria companhia.

Como fatores negativos são citados os seguintes: a) demora injustificada na apresentação da denúncia; b) participação ou proveito do denunciante decorrente do ilícito; d) interferência visando obstar a apresentação de reportes internos (o que pode impedir qualquer pagamento do interessado).

Não podem ser denunciantes pessoas que têm obrigação de reportar e impedir os ilícitos, como os diretores da companhia, os membros de auditorias e os servidores da SEC e os diretores de compliance — salvo se eles fizerem o reporte interno e não forem tomadas providências [7].

Além da recompensa, a legislação prevê a proteção do denunciante contra retaliações, inclusive com a possibilidade de que a própria SEC venha a processar o infrator por esse tipo de resposta abusiva.

O sucesso do programa da SEC é atestado por seus números. Desde o início do programa de recompensas, em 2012, denúncias de whistleblowers já resultaram em mais de US$ 6 bilhões em sanções, com pagamento de US$ 1,9 bilhões para 397 denunciantes. Em 2023, o programa bateu seu recorde: foram pagos quase $ 600 milhões, para 68 indivíduos — sendo que uma única pessoa recebeu a maior quantia da história, no valor de $279 milhões [8]. No mesmo ano foram recebidas 18.354 dicas de denunciantes (contra 12.300 em 2022, o recorde anterior, e 3.001 em 2012). Os denunciantes podem fornecer informações de qualquer lugar do mundo; em 2022, por exemplo, um dos denunciantes reportou a partir do Brasil [9]. Em 2019, um cirurgião ortopédico brasileiro recebeu um prêmio de US$ 4,5 milhão (15% de uma multa de US$ 30 milhões) por denunciar um esquema de propinas pagas por uma fabricante de aparelhos médicos americana [10].

Na parte 2 deste artigo, trataremos da proteção a denunciantes no direito da União Europeia e do panorama atual e da insuficiência de tratamento no direito brasileiro.

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[1] Para alguns casos de sucesso na atuação de denunciantes, cf. MUELLER, Tom. Crisis of Conscience: Whistleblowing in an Age of Fraud. New York: Riverhead, 2019.

[2] O termo qui tam, que hoje geralmente se refere a casos da False Claims Act, é a abreviatura da frase latina qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur que se traduz como “aquele que processa por si mesmo e também pelo rei”.

[3] Para uma análise empírica da eficácia dessa lei, cf. ENGSTROM, David Freeman. Harnessing the private attorney general: evidence from qui tam litigation. Columbia Law Review, v. 112, 2012. pp. 1244-1325.

[4] Nos EUA, a regulação dos valores mobiliários em geral é feita pela SEC, ao passo que a regulação dos derivativos é de atribuição da CFTC. No Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) concentra essas competências.

[5] COFFEE JR., John C. Corporate Crime and Punishment: the crisis of unenforcement. Oakland: Berrett-Koehler, 2020. p. 114.

[6] Sobre esses fatores, cf. o relatório da SEC para o Congresso do ano de 2023. Disponível em:  https://www.sec.gov/files/fy23-annual-report.pdf. Acesso em: 23.01.2024.

[7] Cf., a respeito, exemplos no relatório da SEC para o Congresso do ano de 2022. Disponível em: https://www.sec.gov/files/2022_ow_ar.pdf . Acesso em 23.01.2024.

[8] https://www.sec.gov/files/fy23-annual-report.pdf . Acesso em: 23.01.2024.

[9] https://www.sec.gov/files/2022_ow_ar.pdf . Acesso em 23.01.2024.

[10] https://www.wsj.com/articles/sec-issues-4-5-million-whistleblower-award-11558738601 . Acesso em 23.01.2024.