Recursos federais para saneamento básico e a segurança jurídica dos contratos

O novo marco legal de saneamento (lei 14.026/2020) é uma das ações de cooperação previstas para 2024 no âmbito da Rede Integrar de políticas públicas descentralizadas, rede colaborativa formada pelos tribunais de contas do Brasil.

Trata-se de tema relacionado à governança multinível, que existe quando não há competência exclusiva ou hierarquia estável de autoridade, se assentando na colaboração interfederativa, em que há partilha de responsabilidades entre diferentes atores, em um ambiente que exige contínua cooperação e fortalecimento da capacidade institucional de atuar de forma coordenada no ciclo das políticas públicas descentralizadas [1].

No Brasil, tendo em vista que entes locais autônomos (estados e municípios) convivem com uma escassez de recursos próprios, decorrente do menor poder arrecadatório, há uma dependência significativa de transferências intergovernamentais plurianuais de alta materialidade para reduzir as desigualdades regionais no setor.

Vamos supor que uma empresa foi contratada para executar obra pública de saneamento básico em determinado município. Sabe-se que no caso concreto a fonte de recursos é federal e não onerosa para o ente local recebedor. Recursos provenientes do orçamento da União (transferências verticais) não causam ônus ao ente recebedor (não onerosos), já que não reembolsáveis e não oneram o serviço da dívida (recursos a fundo perdido).

Recurso do PAC
Primeiro, se o recurso não oneroso é proveniente do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), há o risco de contingenciamento, ou seja, pode haver escassez de recursos durante a execução da obra, mesmo diante de transferência obrigatória da Lei 11.578/2007. A aparente obrigatoriedade do repasse esbarra em sua essência discricionária:

“[…] as ações do PAC, em sua grande parcela, não são obrigatórias. (…) O ato administrativo de execução das transferências do PAC é discricionário, isto é, o responsável de cada órgão executor tem grande liberdade na efetiva distribuição e aplicação dos recursos orçamentários, sendo que a conveniência e a oportunidade refogem ao controle do Judiciário. Reforça o caráter discricionário das programações do PAC o fato de que tais programações podem ser contingenciadas, ainda que de forma reduzida em relação ao conjunto das demais despesas discricionárias. As taxas de execução do PAC nem sempre são integrais. Se as despesas do PAC fossem realmente obrigatórias, o contingenciamento estaria vedado, a teor do art. 9º da LRF, e sua execução seria quase automática.

A Lei nº 11.578, de 2007, portanto, criou figura jurídica anômala, contraditória, cuja aparência esconde a essência, distorcendo e extrapolando o conceito tradicional consolidado acerca do que seria transferências obrigatórias.”[2]

Assim, o contratado convive com a possibilidade de não receber tempestivamente os recursos federais previstos. Na verdade, regras estáveis para repasses automáticos, em moldes similares ao que ocorre nas transferências “fundo a fundo” do Sistema único de Saúde (SUS), podem ser parte da solução[3] para a universalização dos serviços, devido à menor dependência de fatores políticos e à minimização de contingenciamentos.

Contudo, apesar da indissociabilidade entre saúde e saneamento básico, no Brasil expressa na definição constitucional (artigo 200, inciso IV) de que ao SUS compete “participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico”, a Resolução 322/2003 do Conselho Nacional de Saúde (CNS), em conjunto com a Lei complementar 141/2012, definiu que não se constituiriam despesas com serviços públicos de saúde as decorrentes de saneamento básico.

O processo jurídico e político sobre os gastos do orçamento do Fundo Estadual de Saúde até a Lei Complementar nº 141/2012 é descrito em detalhes em “judicialização da política de saúde e federalismo no STF: o caso das ADI 2999 e 3088”[4]. O Projeto de Lei Orçamentária para 2013 (PLOA 2013), por sua vez, foi o primeiro pós Lei complementar 141/2012. Na ocasião, houve debates intensos sobre o tema no Congresso Nacional:

“Após intensos debates ocorridos no Congresso Nacional, inclusive no âmbito das Comissões de Assuntos Sociais do Senado Federal e de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados, foi aprovado o Parecer Final ao PLOA 2013, firmando o entendimento de que as despesas com a ANS, Resíduos Sólidos, Saneamento Básico e Academias de Saúde não deveriam fazer parte do Piso Constitucional da Saúde”.

Quanto aos fundos públicos, a corte de contas federal evidenciou que são vantajosos pelos seguintes motivos:

• a) melhor distribuição e gestão dos recursos;
• b) identificação de responsabilidades por áreas;
• c) melhor controle e avaliação de desempenho;
• d) possibilidade de confronto das despesas com as receitas geradas pelo próprio serviço;
• e) maior transparência na gestão dos recursos; e
• f) preservação dos recursos para o exercício seguinte.

De outra perspectiva, também expôs as desvantagens:

• a) criação de áreas de rigidez no processo de definição dos programas de trabalho do governo;
• b) transferência para a burocracia do poder de decisão alocativa que caberia ao Parlamento;
• c) duplicidade de intervenção sobre um mesmo problema, gerando ineficiência;
• d) congelamento de prioridades no tempo;
• e) perpetuação de poder de setores ou regiões; e
• f) endividamento do governo enquanto haveria fundos com recursos ociosos.

Endividamento de municípios
Segundo, caso o município opte pela obtenção de recursos onerosos complementares, encontrará, naturalmente, medidas para controlar o endividamento público e estimular o equilíbrio fiscal, ou seja, o endividamento poderá dificultar a obtenção de financiamento.

A propósito, o Comitê Interministerial de Saneamento Básico (Cisb) se reuniu[5] em outubro de 2023 e decidiu enviar ofício à Secretaria de Orçamento federal com vistas a incluir cláusula para suspender restrição para transferências de recursos federais aos municípios em decorrência de inadimplementos, no caso de ações e serviços de saneamento básico.

A LDO 2023 (Lei 14.436/2022) já continha em seu artigo 90 o seguinte dispositivo: “§ 4º A emissão de nota de empenho, a realização das transferências de recursos e a assinatura dos instrumentos […] não dependerão da situação de adimplência do Município de até cinquenta mil habitantes”.

Entretanto, o dispositivo foi vetado na LDO 2024, pois estaria em desacordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e violaria o disposto no artigo 163, I, da Constituição. As consultorias do Congresso Nacional apresentaram relevante ponderação sobre o tema:

“Ressalte-se que a LRF estabelece as restrições de transferências de recursos inclusive como mecanismo de proteção às finanças do próprio ente recebedor, pressionando seus administradores a velarem pela higidez das contas públicas. Ao dispensá-las de forma incondicional para os municípios de menor porte – exatamente aqueles de situação mais vulnerável e que requerem mais cuidado na gestão fiscal – a LDO abandona um dos recursos a que o ordenamento jurídico atribuiu mais importância para proteção dos contribuintes e munícipes contra a má gestão das finanças públicas, sem oferecer qualquer outra solução para o problema combatido pela LRF.”

Pendências da administração pública
Terceiro, o recurso federal pode estar disponível para repasse imediato, mas o ente local não está tomando as providências sob sua responsabilidade para liberação dos valores, devido à fragilidade das estruturas institucionais locais existentes.

Convidado a se manifestar por meio de solicitação do Congresso Nacional (SCN) antes da promulgação da Emenda Constitucional (EC) nº 105, o TCU evidenciou à época a “baixa capacidade gerencial de muitos dos municípios brasileiros, com ausência de estrutura adequada e de pessoal com qualificação técnica, (…), sendo obstáculo à consecução de políticas públicas de modo geral”, bem como os problemas relacionados às pendências que resultam em cláusulas suspensivas.

As cláusulas suspensivas, decorrentes de pendências relacionadas a licenciamento ambiental, projeto de engenharia e titularidade de área, constituem um grande desafio aos administradores públicos. De aproximadamente 190 mil instrumentos firmados entre 2008 e 2020, que correspondem a aproximadamente R$ 150 bilhões de transferências, mais da metade foram celebrados com condições para sua eficácia[6].

Quarto e último, as emendas parlamentares (transferências especiais), provenientes da EC 105/2019, podem ser uma solução (momentânea) que evitará a paralisação[7] da obra. Embora os recursos sejam repassados diretamente ao ente beneficiado, a parte contratada precisa compreender que esse recurso, apesar do célere, está sujeito aos efeitos do ciclo político, que valoriza as ações orçamentárias de curto prazo e não garante o investimento plurianual.

Nesse sentido, o TCU destacou que o volume de recursos destinado por meio de emendas parlamentares tem sido massivamente aplicado na pavimentação de vias, o que pode não estar em consonância com planos estratégicos e regionais de desenvolvimento e como o PPA, privando de investimentos áreas e finalidades de maior interesse estratégico e econômico.

Portanto, o Cisb tem o papel fundamental de garantir a racionalidade da aplicação dos recursos federais no setor de saneamento básico. Além de evitar sua inoperância pretérita[8] e olhar para os contratos vigentes, deve pautar suas decisões nos indicadores desfavoráveis, bem como estimular a higidez das contas públicas do ente recebedor.

O enfrentamento dos desafios no âmbito do federalismo fiscal, com a mobilização de recursos federais necessários e suficientes, tem o condão de fornecer maior segurança jurídica para os contratos de obras públicas em saneamento básico no Brasil, sem perder de vista o potencial da atuação da Rede Integrar de Políticas Públicas descentralizadas.

 ** Eventuais opiniões são pessoais e não expressam posicionamento institucional do TCU

[1] Mais detalhes em https://portal.tcu.gov.br/referencial-para-avaliacao-de-governanca-multinivel-em-politicas-publicas-descentralizadas.htm

[2] GONTIJO, Vander; GREGGIANIN, Eugênio; HELENA, Eber Zoehler Santa; VOLPE, Ricardo Alberto. O orçamento impositivo, o PAC e a aplicabilidade da legislação eleitoral. Nota Técnica º 29/2013, Consultoria de Orçamento e Fiscalização Financeira da Câmara dos Deputados, dezembro de 2013.

[3] Ver ponderações em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/repasses-automaticos-de-recursos-federais-para-o-saneamento-basico-08022023

[4] Ver em https://www.estudosinstitucionais.com/REI/article/view/586

[5] Conforme informações em https://www.gov.br/cidades/pt-br/assuntos/saneamento/comite-interministerial-de-saneamento-basico-cisb

[6] Ver mais detalhes em CGU. Controladoria Geral da União. Cláusulas Suspensivas dos Instrumentos de Transferências Voluntárias da União Operacionalizados na Plataforma+Brasil. Exercício 2021. Relatório de Avaliação, 10 de maio de 2021.

[7] Mais detalhes sobre obras paralisadas no Capítulo 7 do Livro da Transparência Internacional, disponível em https://transparenciainternacional.org.br/posts/publicacao-discute-a-atuacao-dos-tribunais-de-contas-brasileiros-no-controle-da-infraestrutura/

[8] A partir de dezembro de 2022 o Cisb adota uma postura diferente e passa a realizar as reuniões.