ADI 6.331/PE: contratação de serviços advocatícios pelo poder público municipal

No último dia 9, o Supremo Tribunal Federal deu termo à votação em plenário virtual e proferiu decisão nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.331, tendo conferido interpretação conforme a dispositivo da Constituição do estado de Pernambuco para definir que a instituição de procuradorias municipais depende da escolha política autônoma de cada município, no exercício da prerrogativa de sua auto-organização.

Na mesma ocasião, a Suprema Corte ainda firmou o entendimento de que, uma vez feita a opção municipal pela criação de um corpo próprio de procuradores, a realização de concurso público é a única forma constitucionalmente possível de provimento desses cargos (artigo 37, II, da CF/88), ressalvadas as excepcionais situações em que também à União, aos estados e ao Distrito Federal pode ser possível a contratação de advogados externos, quando, mediante processo administrativo formal, em que constatada a necessidade de notória especialização profissional em serviço de natureza singular que não possa ser adequadamente prestado pelos integrantes do corpo próprio de procuradores.

Tramitam no STF outras ações com objeto semelhante e conexo, como a ADC nº 45, proposta pelo Conselho Federal da OAB, e que visa a assegurar a declaração de constitucionalidade dos artigos 13, V, e 25, II, ambos da Lei nº 8.666/93 (atualmente dispostos nos artigos 6º, XVIII e artigo 74, III, ‘e’, ambos da Lei nº 14.133/21), com o fim de ser reconhecida a contratação de advogado como ato discricionário da administração pública, face a alegada inviabilidade de realização de procedimento licitatório.

Outro leading case é o RE nº 656.558/SP (tema 309 da repercussão geral), que se encontra suspenso após pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso.

Em ambos, extrai-se que os ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli já propuseram sugestão de tese, nos seguintes termos:

É constitucional a regra inserta no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93, que estabelece ser inexigível a licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no artigo 13 dessa lei, desde que i) preenchidos os requisitos nela estabelecidos, ii) não haja norma impeditiva à contratação nesses termos e iii) eles tenham natureza singular e sejam prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, inclusive no que tange à execução de serviços de consultoria, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.

A par desses contornos já firmados e amadurecidos pela Suprema Corte, passa-se a discutir a situação de alguns municípios, notadamente os de pequeno porte, que não instituem Procuradorias e contratam diretamente serviços advocatícios sem observância do princípio licitatório [1]. Diante do novo precedente, é possível ainda tolerar essa situação?

A discussão já havia sido instalada antes mesmo do novo posicionamento do Supremo, na medida em que o advogado público, mesmo em âmbito municipal, atua como curador do interesse público primário, de modo que é censurável a contratação direta de profissionais condicionada no tempo, da gestão ou de um contrato administrativo. A atuação do advogado municipal deve ser permanente e independente, já que desempenha função essencial à atividade estatal.

Opção pela procuradoria

De todo modo, como definido no julgamento da ADI nº 6.331/PE, o Município tem a discricionariedade de optar pela instituição ou não da procuradoria municipal. Contudo, caso opte pela não instituição de procuradoria, o município deve fazer licitação para a contratação de serviços advocatícios que digam respeito a atividades sistemáticas, burocráticas e rotineiras do poder público, tais como a análise e emissão de pareceres em processos licitatórios ordinários, consultoria jurídica afeta à rotina da gestão municipal, patrocínio de defesa em ações judiciais comuns e etc.

É dizer, o município não pode contratar por inexigibilidade serviços advocatícios que se refiram à atividade burocrática, trivial e rotineira da administração municipal, porquanto ausentes os requisitos legais, em especial o da inviabilidade de competição (artigo 74, da Lei nº 14.133/21) e o da natureza singular [2].

A rigor, a hipótese de contratação direta, com dispensa de licitação, só poderia ser cogitada em caso de contratação que não ultrapassasse o valor total de R$59.906,02 (artigo 75, II, da Lei nº 14.133/21 e Decreto nº 11.871/23).

Assim sendo, afastada essa hipótese de contratação direta por dispensa em razão do valor, não se pode admitir que o poder público municipal, destituído de procuradoria municipal institucionalizada, tenha apenas profissionais contratados diretamente, sem observância do princípio licitatório, o que desafia o novo entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 6.331/PE.

[1] A Associação Nacional dos Procuradores Municipais (ANPM), que atuou como amicus curiae na ADI nº 6.331/PE, realizou, no ano de 2018, diagnóstico da advocacia pública municipal no Brasil, quando foi observado que 65,6% dos municípios não apresentavam Procuradoria Municipal instituída. Nesse universo, apurou-se 57,6% dos municípios contrata profissionais para o desempenho de atividades sistemáticas e constantes da Administração (MENDONÇA, Clarice Corrêa de; VIEIRA, Rafael Diógenes Serafim; PORTO, Nathália França Figuerêdo. 1º Diagnóstico da Advocacia Pública Municipal no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018).

[2] A propósito, Rita Tourinho e Luciano Ghignone sustentam que “não se ignora a ausência do termo “singular” na redação do art. 74, III, da Lei nº 14.133/2021 como requisito para a contratação por inexigibilidade de licitação. Porém, não se vislumbra como se separar a notória especialização do prestador do serviço do caráter único (singular) da demanda da Administração Pública. Para que haja a inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição, faz-se necessária a especialidade da demanda a ser suprida por um profissional cuja especialização seja essencial ao seu atendimento. Sem uma demanda especial, ou seja, singular, a exigência de notória especialização não se sustenta, o que volta a atrair a licitação por técnica e preço” (GHIGNONE, LUCIANO TAQUES; TOURINHO, Rita.