De qual modelo acusatório o STF fala? 2ª parte do julgamento do pacote anticrime

Semana passada começamos a analisar o julgamento das ADIs pelo Supremo Tribunal Federal [aqui]. Antes de continuarmos, entretanto, diante dos questionamentos formulados por leitores, vamos especificar as distinções entre os Sistemas Inquisitório e Acusatório. É que ao se tomar como implícita a distinção, corre-se o risco de se confundir as características [propriedades; atributos] de cada sistema. Então, hoje explicitaremos os pontos principais da controvérsia.

Todos os eminentes ministros do STF reconheceram a prevalência do Sistema Acusatório durante o julgamento das ADIs. A divergência opera no nível das características, isto é, das variáveis que definem cada um dos Sistemas. O desafio é o de entender "como" o Princípio Acusatório é reconhecido e embarcado no contexto normativo brasileiro.

Historicamente, os Sistemas Puros se classificam em duas tradições: [a] Sistema Acusatório; e, [b] Sistema Inquisitório.

A noção de Sistema como a articulação unitária, coerente e consistente de elementos internos relacionados [aspecto lógico], diante da complexidade da regulamentação da realidade, promove a emergência de Sistemas Complexos, com arranjos dinâmicos situados no espaço-tempo em face do contexto de incidência concreto, diretamente vinculadas ao padrão democrático dominante e, portanto, dentro do espaço de conformação do Poder Legislativo, ainda que com o superveniente controle de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho [Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 16-18] explica a importância da compreensão de Sistema e, também, a inconsistência material dos ditos Sistemas Mistos:

"Tenho a noção de sistema a partir da versão usual, calcada na noção etimológica grega (systema-atos), como um conjunto de temas jurídicos que, colocados em relação por um princípio unificador, formam um todo orgânico que se destina a um fim. É fundamental, como parece óbvio, ser o conjunto orquestrado pelo princípio unificador e voltado para o fim ao qual se destina. […] Salvo os menos avisados, todos sustentam que não temos, hoje, sistemas puros, na forma clássica como foram estruturados. Se assim o é, vigoram sempre sistemas mistos, dos quais, não poucas vezes, tem-se uma visão equivocada (ou deturpada), justo porque, na sua inteireza, acaba recepcionado como um terceiro sistema, o que não é verdadeiro. O dito sistema misto, reformado ou napoleônico é a conjugação dos outros dois, mas não tem um princípio unificador próprio. […] Por isto, só formalmente podemos considerá-lo como um terceiro sistema, mantendo viva, sempre, a noção referente a seu princípio unificador, até porque está aqui, quiçá, o ponto de partida da alienação que se verifica no operador do direito, mormente o processual, descompromissando-o diante de um atuar que o sistema está a exigir ou, pior, não o imunizando contra os vícios gerados por ele."

Em consequência, é inválido o espelhamento atual dos Sistemas Históricos puros, porque as características vigentes devem ser correlacionados em face da Constituição da República e do Bloco de Constitucionalidade, com a verificação das características próprias do Sistema Processual Penal brasileiro , atendidas as especificidades contextuais que transformam o dispositivo operacional [AMARAL, Augusto Jobim do. Política da Prova e Cultura Punitiva: a governabilidade inquisitiva do processo penal brasileiro contemporâneo. São Paulo: Almedina, 2004].

José Antônio Barreiros [Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1981, p. 11-14] estabelece os atributos [características; propriedades] dos Sistemas Históricos Puros:

SISTEMAS
Critério	Acusatório	Inquisitório	Brasileiro
Julgador	Assembleia ou Corpo Jurados	Permanente	Juiz Natural
Partes	Existentes e Protagonistas. Juiz Inerte	Toleradas e Coadjuvantes. Juiz Protagonista	Partes e Juiz
Gestão Prova	Partes em paridade. Juiz inerte	Juiz	Partes e Juiz
Acusação Iniciativa	Crime Público:  Popular Crime Privado: ofendido	De ofício. Juiz Investiga, Acusa e Julga	Crime Público: MP Crime Privado: Ofendido
Publicidade	Vedada acusação Secreta	Aceita a Acusação Secreta	Público, em regra
Procedimento	Oral, Público e Contraditório	Escrito, Secreto e não Contraditório	Híbrido: Inquérito e Judicial
Valoração Prova	Livre Convicção	Tarifada	Livre Apreciação da Prova
Prisão	Regra Liberdade; Prisão Exceção	Prisão Regra; Liberdade Exceção	Regra Liberdade Prática Prisão
Coisa Julgada	Faz Coisa Julgada	Não faz Coisa Julgada	Faz Coisa Julgada, com exceções [arts. 18 e 414]

Logo se percebe que os Sistemas Processuais Puros são incompatíveis com a complexidade dos Sistemas Concretos, dada a emergência de aspectos contextuais e dinâmicos, ao mesmo tempo que preservam o núcleo essencial, isto é, a opção entre o Princípio Acusatório ou o Princípio Inquisitório, vincula-se à prevalência do critério diferenciador da Gestão da Prova no Processo entre Partes [Acusação e Defesa], com a aceitação da atividade complementar e restrita do Órgão Judicial.

A par dos atributos históricos, diante do efeito da Constituição de 1988 e do Bloco de Constitucionalidade, pode-se adotar o rol formulado pelo ministro Celso de Mello que, em seu último julgamento proferido no STF, nos autos do habeas corpus 188888, delineou os contornos do Sistema Processual Penal brasileiro de Estrutura Acusatória:

"[…] sistema acusatório, no contexto do processo penal democrático, tal como instituído pela nossa Carta Política, permite nele identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais à sua própria configuração, entre os quais destacam-se, sem prejuízo de outras prerrogativas fundamentais, os seguintes:
"(a) separação entre as funções de investigar, de acusar e de julgar,
"(b) monopólio constitucional do poder de agir outorgado ao Ministério Público em sede de infrações delituosas perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública;
"(c) condição daquele que sofre persecução penal, em juízo ou fora dele, de sujeito de direitos e de titular de garantias plenamente oponíveis ao poder do Estado;
"(d) direito à observância da paridade de armas, que impõe a necessária igualdade de tratamento entre o órgão da acusação estatal e aquele contra quem se promovem atos de persecução penal;
"(e) direito de ser julgado por seu juiz natural, que deve ser imparcial e independente;
"(f) impossibilidade, como regra geral, de atuação ex officio dos magistrados e Tribunais, especialmente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade do investigado, acusado ou processado;
"(g) direito de ser constitucionalmente presumido inocente;
"(h) direito à observância do devido processo legal;
"(i) direito ao contraditório e à plenitude de defesa;
"(j) direito à publicidade do processo e dos atos processuais;
"(k) direito de não ser investigado, acusado ou julgado com base em provas originariamente ilícitas ou afetadas pelo vício da ilicitude por derivação;
"(l) direito de ser permanentemente assistido por Advogado, mesmo na fase pré-processual da investigação penal (Lei nº 8.906/94, art. 7º, XXI, na redação dada pela Lei nº 13.245/2016); e,
"(m) direito do réu ao conhecimento prévio e pormenorizado da acusação penal contra ele deduzida."

Neste sentido, dentro do espaço de conformação do Poder Legislativo, o disposto no artigo 3ºA, do CPP, com a redação dada pela Lei 13964/19, reafirma no plano infraconstitucional a prevalência do Princípio Acusatório, amplamente reconhecido pela jurisprudência do STF e pela doutrina democrática[1].

O Poder Legislativo, por meio do artigo 3º-A do Código de Processo Penal, apenas integrou o Princípio Acusatório ao plano infraconstitucional, sem qualquer novidade substancial. O contrário seria inconstitucional e inconvencional, ou seja, não poderia incorporar o Princípio Inquisitório, embora ainda subsistam interpretações e práticas Inquisitórias no domínio do Processo Penal brasileiro, inclusive no resultado do julgamento do STF, consoante destacamos na semana passada [aqui].

Até porque, o Processo Penal brasileiro é assombrado pela inspiração autoritária do Código de Processo Penal que na Exposição de Motivos encaminhada, em 8 de setembro de 1941, pelo então ministro Francisco Campos, sem meias palavras, declarou expressamente a prevalência do Interesse Social [leia-se do Estado Novo, à época] contra a Proteção dos Direitos Individuais:

"De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único para todo o Brasil, impunha se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinquem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum . O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto de Código.
No seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um mal avisado favorecimento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de certos critérios normativos com que, sob o influxo de um malcompreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais ou menos equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e expedita aplicação da justiça penal.
[…]
As nulidades processuais, reduzidas ao mínimo, deixam de ser o que têm sido até agora, isto é, um meandro técnico por onde se escoa a substância do processo e se perdem o tempo e a gravidade da justiça. É coibido o êxito das fraudes, subterfúgios e alicantinas. É restringida a aplicação do in dubio pro reo."

Aos desavisados ou adesistas, cabe lembrar [sempre] que o Código de Processo Penal de 1941 adotou modelo substancialista, com severas restrições às conquistas civilizatórias associadas à ampliação das salvaguardas contra o arbítrio estatal, materializadas pelos direitos e garantias individuais, alinhando-se, sem maiores pudores, à lógica fascista, ipsis litteris:

"Quando da última reforma do processo penal na Itália, o ministro Rocco, referindo se a algumas dessas medidas e outras análogas, introduzidas no projeto preliminar, advertia que elas certamente iriam provocar o desagrado daqueles que estavam acostumados a aproveitar e mesmo abusar das inveteradas deficiências e fraquezas da processualística penal até então vigente. A mesma previsão é de ser feita em relação ao presente projeto, mas são também de repetir se as palavras de Rocco: Já se foi o tempo em que a alvoroçada coligação de alguns poucos interessados podia frustrar as mais acertadas e urgentes reformas legislativas."

É o suficiente à demonstração do suporte autoritário do Código de Processo Penal de 1941, inspirador de diversas gerações de aplicadores do Direito que, alienados da origem das coisas, reproduzem lógicas perversas e autoritárias dissociadas do Devido Processo Legal, especialmente quanto a mitigação das formas, identificável na dificuldade em se reconhecer nulidades à pretexto substancialista da ausência de prejuízo [CPP, artigo 563], desprezando a função da forma procedimental, tida como "firula", dada a prevalência substancialista, em que a forma é estorvo.

Acrescente-se que a Mentalidade Inquisitória, própria do Sistema Inquisitório, pouca ou nenhuma atenção confere à preservação da Imparcialidade, tida maliciosamente como pressuposta [tendo o que ainda defendem as hipóteses restritivas de suspeição e impedimento], postura apta à manutenção do arbítrio e do abuso de poder, conforme aponta Franco Cordero [Procedimento Penal. Trad. Jorge Guerrero. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000, v. 1v, 1, p. 23 e 90]:

"El inquisidor labora mientras quiere, trabajando en secreto sobre los animales que confiesan; concebida una hipótesis, sobre ella edifica cabalas inductivas; la falta del debate contradictorio abre un portillo lógico al pensamiento paranoide; tramas alambicadas eclipsan los hechos. Dueño del tablero, dispone las piezas como le conviene; la inquisición es un mundo verbal semejante al onírico; tempos, lugares, cosas, personas, acontecimientos fluctúan y se mueven en cuadros manipulables. Las actas del proceso de Milán, sobre los untadores o difusores de la peste explican esta lógica fluida. Juego peligroso, pues es escribiente redacta con libertad, selectivamente atento o sordo a los datos, según que convaliden o no la hipótesis; y siendo las palavras una materia plática (los acusados las lanzan como torrentes), cualquier conclusión resulta posible; el estro poético desarrolla un sentimento narcisista de omnipotência, en el cual desaparece cualquier cautela de autocrítica. […] Los inquisitores adelantan afanosamente luchas contra el diablo."

Enquanto a Itália reformou o Processo Penal a partir do final da década de 1980 [TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. São Paulo: RT, 2002; CIOTTO, Guido. Manuale di Diritto Processuale Penale. Napoli: Giuridiche Simone, 2018], a Mentalidade Inquisitória esgueira-se nos ambientes forenses brasileiros por meio de agentes alienados, oportunistas ou de má-fé que violam a imparcialidade [objetiva, subjetiva e cognitiva], pressuposto de existência do Processo Penal Constitucional. Parecia ter chegado o momento do alinhamento infraconstitucional.

Entretanto, o STF, preservando a herança inquisitória, conferiu interpretação conforme para criar um modelo híbrido, emergente, mezzo-mezzo [Acusa-Inquisi-Tório], no qual se avança e se retrocede, com dificuldades inerentes à ausência de referentes seguros. Se o Poder Legislativo não pode transformar o Processo Penal infraconstitucional, alterando as estruturadas infraconstitucionais, quem poderá? A pergunta de Renato Stanziola Vieira, presidente do IBCCrim, na tribuna, ainda ecooa: "Se não agora, quando?" Continuamos o esforço de alinhamento, porque de interpretação conforme em interpretação conforme, com novos componentes, quem sabe um dia acontece.

Dessarte, nunca é demais repetir a advertência: não basta mudar a lei, é preciso mudar a mentalidade. É possível termos práticas judiciais acusatórias, ainda que a estrutura tenha hibridez e ranço inquisitório, mas não a ponto de cabrestear o juiz. Um juiz liberto das amarras (mentais) autoritárias e consciente do seu lugar (até porque o problema dos sistemas é acima de tudo uma questão de lugar (do juiz)), não precisa efetivar o resquício de projeto autoritário do CPP, pois existe um amplo espaço para o agir democrático, constitucional e imparcial (logo, acusatório). O modelo permite — excepcionalmente — que ele seja um juiz-ator-inquisidor, mas não impõe essa postura. É, acima de tudo, uma questão de escolha do juiz.

De nossa parte, estabelecidas essas premissas, o artigo 3º-A do CPP, inserido pela Lei 13964/19, somente incorporou, no plano infraconstitucional, a estrutura acusatória já reconhecida pelo Supremo no plano Constitucional do Processo Penal, mas com a restrição do espaço semântico Princípio Acusatório em face dos ruídos da mentalidade inquisitória. Mas o tempo se renova. Feita esse esclarecimento, semana próxima analisaremos o artigo 3º-B e seguintes.