Comunicação entre os jurados: um giro histórico

O atual sistema legal brasileiro não exige a fundamentação do veredicto dos jurados, o qual é alcançado por uma decisão individual a cada quesito por maioria simples de votos. Já discutimos tanto aqui nesta coluna, quanto no "Manual do Tribunal do Júri" [1], sobre a necessidade de aperfeiçoamento do júri, em especial na tomada de decisões pelo Conselho de Sentença.

A premissa repetida quase como um mantra pela doutrina e jurisprudência de que a decisão introspectiva e individual de cada jurado, livre da influência de outro, conduz a julgamento mais adequado, mostra-se empiricamente equivocada. Não é viável pensar em uma decisão verdadeiramente democrática, sem a possibilidade de abertura de fala entre os membros do conselho, principalmente porque resta comprovado que o "aporte de argumentos racionais entre pessoas de conhecimentos díspares possam aparar equivocadas apreciações dos fatos, dissipar preconceitos, desbaratar pré-julgamentos, preencher lacunas no próprio raciocínio e resgatar de maneira mais precisa a memória dos fatos, expurgando possíveis erros fáticos e lógicos de premissas previamente tomadas como certas". [2]

As obras brasileiras sobre o tribunal do júri repetem que, com o início do Estado Novo e da era "Getulista" extinguiu-se a comunicabilidade do Conselho de Sentença. Isso porque, o Decreto Lei 167/38, previu no artigo 75, que "fechadas as portas, o conselho, sob a presidência do juiz, assistido do escrivão, que servirá de secretário, do promotor e do advogado, que se conservarão nos seus lugares, sem intervir nas discussões e votações, e de dois oficiais de justiça, passará a votar os quesitos que lhe forem propostos observada completa incomunicabilidade dos jurados". Após este decreto, o Código de Processo Penal foi promulgado pelo Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941, que teria reafirmado essa regra.

No entanto, aqui se encontra um ponto que foi descortinado e merece destaque: nesta última segunda-feira (9/10), tive a honra de integrar a Comissão Julgadora da Defesa da Tese de Doutorado da acadêmica Fabiana Silva Bittencourt, junto ao programa de Doutorado em Direito Processual da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo). A orientação foi feita pelo professor doutor Maurício Zanoide e a co-orientação coube ao professor doutor Fauzi Choukr. Além de mim, a banca foi composta pelos professores doutores Ana Lucia Pastore, André Nicolitt, Marcella Nardelli Mascarenhas e Nereu Giacomolli.

A tese defendida (e aprovada summa cum laude) versou sobre a "Comunicação entre os jurados como forma de qualificar o veredito", sendo realizado, na primeira parte do trabalho, um minucioso levantamento histórico sobre a comunicação dos jurados no ordenamento brasileiro. [3]

E, entre os inúmeros "achados" da tese, talvez o maior deles tenha sido um "não achado". Isto é, o primeiro objetivo, de identificar o momento e o ato legislativo em que teria sido implementada a incomunicabilidade entre os membros do Conselho de Sentença, não foi atingido. Isso porque simplesmente não existiu! Não havia, até a Lei de 11.876/2008, nenhum instrumento legal que proibia a comunicabilidade entre os jurados sobre o caso antes da votação!

Então, voltando para o resgate histórico, o Decreto Lei 167/38, art. 75, determinava que no momento da votação dos quesitos, aqueles que estavam presentes não poderiam "intervir nas discussões e votações" (frise-se, "discussões"). Já o Código de Processo Penal (vigente em sua maior parte até hoje e alterado no procedimento do júri em 2008), previa:

Art. 458. (…)
§ 1º Na mesma ocasião, o juiz advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do conselho e multa, de duzentos a quinhentos mil réis.

Com a alteração de 2008, estabelece-se que

Art. 466. (…)
§ 1^o O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2^o do art. 436 deste Código.

Ou seja, a expressão "entre si", que inviabiliza a comunicação entre os membros do Conselho de Sentença, apenas foi implementada em 2008.

Assim, a conclusão da autora de que a incomunicabilidade foi sendo introduzida de maneira gradual e furtiva na prática do júri resta acertada. Em investigação das obras de processo penal e das decisões dos tribunais, percebeu-se que a incomunicabilidade se referia a impossibilidade de os jurados conversarem fora do Conselho de Sentença, e não entre si. Neste diapasão, a tese apontou uma decisão do Supremo Tribunal Federal que é fundamental para essa conclusão.

O julgamento do Habeas Corpus de número 31.653, em 1951, de relatoria do ministro Luiz Galloti[4]. Destaca-se que o ministro Nelson Hungria, integrou tanto a comissão que elaborou o projeto de reforma do Decreto-Lei 167/38, quanto a do Código de Processo Penal de 1941. Destaquei os pontos relevantes para a discussão:

O SR MINISTRO ABNER DE VASCONCELOS: — Sr. Presidente, apesar do longo e brilhante voto que acaba de proferir o eminente Sr. Ministro Luiz Gallotti, parece-me que a falta verificada no julgamento do paciente importou numa violação da lei, prejudicial á defesa da parte. A circunstancia de haver votado no segundo julgamento um jurado que funcionou no primeiro, é importantíssima, tanto mais quanto houve votos condenatórios. Os que têm prática de Juri sabem avaliar da influencia que um jurado é capaz de exercer na sala secreta. E mais ainda, se por ventura o jurado no primeiro julgamento tiver sido contrário á absolvição do reo, no segundo poderá desenvolver uma atividade eficiente contra a defesa.
O SR MINISTRO LUIS GALLOTTI: – Mas aí há a incomunicabilidade.
O SR MINISTRO ABNER DE VASCONCELOS: – Entre os jurados não porque conversam e discutem, esclarecendo mutuamente acerca do crime e da autoria e por vezes recorrem ao juízo para solucionar dúvidas surgidas entre eles. No interior, onde o conhecimento da prática do Juri e do direito penal ainda é infelizmente muito pequeno, é frequente essa observação. É principalmente pela interferencia que pode ter exercido o jurado contrário ao interesse do reu, que reside o motivo central da nulidade. É bem certo que, em geral, nos tribunais, quando um julgador está impedido, se por ventura o número de todos que votaram fôr suficiente para integrar o quorum, o julgamento não se anula. Mas, no Juri a cousa deve ser diferente. Por isso, entendendo que houve violação da lei prejudicial ao direito do paciente – é que voto no sentido de conceder o habeas corpus, anulando o julgamento (grifos nossos).
O SR MINISTRO NELSON HUNGRIA – A decisão absolutória foi proferida por unanimidade?
O SR. MINISTRO LUIZ GALLOTTI (Relator) – Não. No primeiro julgamento, a série de quesitos de legítima defesa foram afirmados – os três primeiros, por seis votos, o quarto por sete; o quinto por cinco e o sexto, por quatro.
O SR MINISTRO NELSON HUNGRIA – Não houve unanimidade. Suponhamos que um dos votos divergentes tenha sido, precisamente, o dêsse jurado e que ele, no inevitável contato e troca de idéias com os seus pares, tenha exercido sobre estes sobrepticia influencia, no segundo julgamento…
O SR. MINISTRO LUIZ GALLOTTI (Relator) – Data vênia, isto é que é uma conjectura. Não posso decretar nulidade diante de conjecturas.
O SR MINISTRO NELSON HUNGRIA – Conjectura contra conjectura. E as conjecturas só podem valer quando favoraveis ao reu. Também conjectura seria o supor-se que o jurado estivesse entre os que absolviam.
O SR. MINISTRO LUIZ GALLOTTI (Relator) – Eu não disse isso.
(…)
O SR MINISTRO MARIO GUIMARÃES – (…) Também não tenho receio de que esse jurado esse influir no segundo julgamento com o desejo de obter a condenação do réu. Isso ocorreria em tempos antigos, quando o corpo de jurados se retirava para a sala secreta e era presidido por um dos jurados. Atualmente, porém, quem preside o julgamento é o juiz e não pode consentir que um jurado esteja influindo sobre outros.
O SR MINISTRO NELSON HUNGRIA – Há troca de idéias.
O SR MINISTRO MARIO GUIMARÃES – Mas não fôrça coercitiva sobre os jurados.

Ainda, ministro Orosimbo Nonato apontou:

"argumentar que podia esse jurado ter exercido influência é oferecer argumento inseguro, filho de simples conjecturas. De resto, essa influência pode ser exercida pelo jurado que sirva pela primeira vez; basta que tenha poder de sugestão, maior capacidade de persuadir para ela que se verifique. Nem a lei pode impedir esta expansão natural de ideias trocadas, com a predominância dos mais eloquente, do mais sugestivo."

Disso, podemos concluir que, mesmo no Código de Processo Penal em sua versão original (alterada apenas com a Lei 11.689/2008), os jurados podiam se comunicar (e se comunicavam!) antes da votação.

Importante destacar que a Constituição de 1988, tem como princípio o sigilo das votações (artigo 5º, XXXVIII, "b"), a qual não tem qualquer relação com a (in)comunicabilidade. Ou se interpreta a materialização do princípio do sigilo de maneira a proteger como cada um dos jurados votou (sistema garantido pelo nosso ordenamento hoje, eis que os votos das cédulas são depositados em urna individualmente), ou que a deliberação pelo Conselho de Sentença não pode ser publicizada (como ocorre nos Estados Unidos). Em suma, o sigilo se refere aos votos, e não à uma eventual comunicação prévia à votação.

Assim, o óbice para a comunicação entre os jurados advém apenas da Lei ordinária atual, podendo, obviamente, ser alterada. Aliás, o Congresso, acertadamente, tanto no PLS 156/2009 (no Senado), quanto o seu derivado na Câmara (PL 8045/2010), vem sedimentando no processo legislativo do novo Código de Processo Penal, a possibilidade de deliberação intraconselho.

Conforme sublinha o saudoso professor René Ariel Dotti, a incomunicabilidade dos jurados na sala especial de votação corresponde a um "anacronismo de nosso sistema que não mais se justifica em face dos tempos modernos que exigem o debate de infinitas questões de interesse público e quando os meios de comunicação e o exercício da liberdade de informação permitem que os jurados tomem conhecimento antecipado de muitos detalhes do processo que irão examinar" [5].

A concretização de uma fase de deliberação no Conselho de Sentença — que, após, continuarão a votar os quesitos secretamente e de maneira individual —, constitui um passo importante para legitimidade das decisões do júri. Na busca de um aperfeiçoamento do procedimento, a implementação de um sistema decisório mais racional, substituindo decisões solipsistas de cada jurado, pela tomada de vereditos ponderadas, corporifica um ambiente verdadeiramente mais participativo e democrático.

Em conclusão, como sustentado pela doutora Fabiana Bittencourt, "(…) o Brasil é o único país que adota um sistema de Júri em que os jurados não podem deliberar. A alteração pontual no procedimento, para permitir a comunicação entre os jurados, é medida que deve ser adotada na primeira oportunidade, qualificando o processo decisório dos jurados e dando um passo ao encontro de um sistema mais democrático, nos termos constitucionalmente almejados".