O óbvio precisou ser dito pelo STF: não há mais separação

No último dia 8 de novembro de 2023, o Plenário do STF validou a EC 66/10 que retirou a exigência da separação para que um casal se divorciasse por um placar de 7 votos a 3, vencidos os ministros André Mendonça, Nunes Marques e Alexandre de Moraes.

Assim, fixou-se a seguinte tese: “Após a promulgação da EC 66/10, a separação judicial não é mais requisito para o divórcio, nem subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico. Sem prejuízo, preserva-se o estado civil das pessoas que já estão separadas por decisão judicial ou escritura pública, por se tratar de ato jurídico perfeito”.

Aos militantes e doutrinadores da seara familiarista, tal tese nasceu sem trazer novidades práticas e impactos que pouquíssimos, para que não pequemos por indevidas generalizações, efetivamente irão usufruir.

Caso a data tenha passado desapercebida por obra de uma leitura sistemática, frisa-se, a Emenda Constitucional que deu nova redação ao §6º do artigo 226 da Constituição Federal efetivamente banindo o instituto da separação do sistema jurídico pátrio é de 2010, portanto, há mais de uma década os ex-consortes divorciam-se, e não se separam mais.

A intromissão do Estado na vontade das partes mediante o estabelecimento de prazos e requisitos sempre recebeu duras críticas, sobretudo diante de um recorte que permeia papeis sociais de gênero e contextos socioeconômicos em uma sociedade marcada por (quase) indeléveis traços patriarcais e altamente excludentes.

Paulo Lôbo [1], em pontual colocação, já havia se posicionado sobre o tema em 2015, fazendo constar que “perdida sua razão histórica fundada na indissolubilidade matrimonial e de obstáculo à obtenção do divórcio direto, sua permanência [separação] vai de encontro e não ao encontro dos valores contemporâneos que se projetaram na Constituição e no ordenamento jurídico brasileiros de autonomia e liberdade de entrar e sair de qualquer relacionamento conjugal”.

Fato é que a mera existência da previsão do instituto da separação, ou até mesmo a necessidade de se haver uma chancela por parte do Supremo Tribunal Federal acerca de uma Emenda Constitucional, por si só, já afronta o princípio da vedação ao retrocesso social na dimensão civilista.

Atualmente, e como deve ser, o único modo de dissolver o casamento afora o óbito e eventual nulidade ou anulação, é através do divórcio, seja pela via extrajudicial ou judicial. Mas não só, caso haja a necessidade do litígio, verifica-se que a ação não dispõe de causa de pedir.

Essa constatação vai justamente na linha do que se convencionou denominar divórcio impositivo, isto pois não é necessário que o(a) autor(a) decline de qualquer fundamento no pedido, justifique culpa, responsabilidade, eventuais descumprimentos dos deveres matrimoniais, não há qualquer tipo de defesa cabível. O divórcio é direito potestativo do(a) cônjuge que não mais deseja permanecer em relação de consórcio afetivo e patrimonial com o(a) outro(a).

Acompanhando o relator e, com a maestria que lhe é peculiar, o ministro Edson Fachin no julgamento em questão assim se manifestou: “Casar é um ato de liberdade, é uma escolha, é um ato que constitui uma comunhão de vida. Manter-se casado também há de ser um ato de liberdade, por isso que divorciar-se é um direito potestativo. (…) E esse exercício de comunhão de vida é que dá sentido maior a noção de família, que é a noção de afeto que sustenta a comunhão de vida.”

Portanto, há tempos que a separação sequer mais é cogitada, e nem deve ser. O que, em verdade, está em voga no Direito das Famílias dentro do âmbito matrimonial, é a relutância dos magistrados em conceder o divórcio em sede de tutela de evidência, já que o enquadramento no artigo 311, IV do Código de Processo Civil não poderia ser mais claro:

“Art. 311. A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.”

Anseia-se, com verdadeira esperança (e pitadas de angústia em precisar sobrecarregar os Tribunais de Justiça com agravos de instrumento desnecessários), que o divórcio impositivo e a concessão liminar não precisem chegar ao STF igualmente para que a sua observância se torne pacífica.

Por vezes, o óbvio precisa ser dito, o que também se aplica ao Direito.

[1] LOBO, Paulo. Novo CPC não recriou ou restaurou a separação judicial. Disponível em: https://ibdfam.org.br/artigos/1079/Novo+CPC+n%C3%A3o+recriou+ou+restaurou+a+separa%C3%A7%C3%A3o+judicial. Acesso em: 09.11.2023.