Defensor integral da mulher e assistência qualificada da vítima

No mês comemorativo dos direitos das mulheres, o Tribunal de Justiça do Paraná[1] (TJ-PR) avançou um passo no tema e retrocedeu com dois na temática, ao garantir a atuação da "assistência qualificada" da mulher (artigo 27 e 28 da Lei nº 11.340/2006) e, ao mesmo tempo, impor uma "mordaça" ao negar-lhe a inquirição de vítima, testemunhas, informantes, entre outras medidas processuais relevantes, acaso não se submeta a ser assistente de acusação. Ou seja, uma assistência "(des)qualificada" pela "mordaça", quase um "camafeu" processual.

Obviamente, a questão deve ser encarada institucionalmente e a implementação dos protocolos de gênero devem ocorrer com urgência no Sistema de Justiça — cita-se, nesse campo, a Resolução nº 492/2023 e o Protocolo para julgamento com perspectiva de gênero, ambos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Para além de debates sobre "machismo estrutural" e "misoginia" nas decisões evolvendo a defesa autônoma das mulheres, percebe-se que a defesa da vítima, por vezes, regressa ao período pré-1988 no campo jurídico. Para compreender tal afirmação, em termos didáticos, a defesa da vítima pode ser caracterizada, de modo simplista e não absoluto, em três fases — a) fase paradoxal; b) fase transitória; c) fase constitucional ou da autonomia (da vítima) —, explicadas sinteticamente a seguir.

1ª fase — a fase "paradoxal", na qual não existia uma defesa pública nacionalmente organizada e o membro do Ministério Público (enquanto Estado "Custos Legis" e, por isso também, "Dominus Litis") precisava se equilibrar entre seu interesse institucional (o "interesse ministerial") e a eventual tutela do interesse da vítima. Diante da inexistência de uma Defensoria Pública nacionalizada, o Ministério Público se tornava legitimado à ação civil ex delicto em razão de requerimento da vítima pobre (CPP, artigo 68[2]).

2ª fase — com a determinação constitucional de nacionalização da Defensoria Pública, inicia-se a fase "transitória", do trânsito para a inconstitucionalidade do artigo 68 do CPP, conforme entendimentos do STJ (REsp n. 219.815/SP, DJe 24/11/2008) e STF (RE nº 135.328-7/SP, DJ 1/8/1994). Tal fase é acompanhada do aprofundamento da maior independência do Ministério Público para atuação impessoal em prol da ordem jurídica, remetendo-se cada vez mais à Defensoria Pública a defesa de interesses das pessoas, inclusive das vítimas, interesses esses eventualmente conflitantes com a visão ministerial de "ordem jurídica".

3ª fase — fase constitucional ou da autonomia integral da vítima, ainda em implementação e em risco de retrocesso. Em tal contexto, normas referentes às denominadas "assistências qualificadas das vítimas" surgem e crescem, tais como: (1) quanto à mulher-vítima de violência de gênero (Lei nº 11.340/2006, artigo 27 e 28); (2) em relação à vítima de racismo, art. 20-D, Lei n. 7.716/1989; (3) quanto à criança-vítima[3], em diálogo das fontes[4] determinado pelo artigo 33 da Lei nº 14.344/2022 — conforme lição de Franklyn Roger aqui na ConJur.

Por outro lado, dentre os institutos tradicionais (e pré-Constituição) para atuação processual penal da vítima estão a legitimação à (eventual) ação penal privada subsidiária[5] (CPP, artigo 30 e 31) e à limitada assistência à acusação (CPP, artigo 268). Contudo, tais mecanismos pré-1988 são extremamente subordinantes da autonomia da vítima. E, nesse contexto, tal subordinação não parece passar por um sério controle de convencionalidade.[6]

Desse modo, o presente texto reforça a importância de se pensar a figura do Defensor Integral da Vítima, como "assistência qualificada", à luz dos direitos humanos — tudo com especial enfoque na Lei nº 11.340/2006 (artigo 27 e 28).

Nessa senda, a Recomendação nº 33/2015 Cedaw-ONU aconselha ao Estado-Parte tomar medidas para encorajar mulheres a "participar ativamente em processos da justiça penal" (item 5, "d"). Contudo, no Brasil — conforme depreendido do Caso Favela Nova Brasília vs. Brasil —, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) considerou inexistir a possibilidade de efetiva participação da vítima no Direito Processual Penal brasileiro.

Nesse ponto, a "assistência qualificada da vítima", aqui analisada, sobreleva-se como mecanismo de implementação de direitos humanos das mulheres. Portanto, com olhos voltados à implementação da defesa constitucional das vítimas, em especial via "Estado Defensor"[7] e no cenário da "3ª fase" supracitada — caracterizada pelo protagonismo e emancipação da vítima face aos desígnios estatais —, "novos" mecanismos processuais vem sendo descobertos no cotidiano forense.

Um desses mecanismos é a supracitada "assistência qualificada da vítima" — o(a) "defensor(a) integral da vítima assistida" (Diva) ou "defensor(a) integral da mulher" (DIM) —, a qual não está subordinada aos desígnios estatais de acusação para pautar sua atuação. Com efeito, tal instituto é inconfundível com a assistência de acusação, como ressaltaram há tempos Renata Tavares da Costa[8], Ana Paula Lewin e Ana Rita Prata[9], entre outras. Com a Lei Maria da Penha (artigo 27 e 28), tal assistência passa a ser tratada como "conceito mais amplo" e "norma especial" frente à "assistência à acusação" — leciona Graziele Carra[10]. Aliás, a referida especialidade na proteção da mulher gerou o enunciado nº 32[11] do Fonavid, admitindo a referida assistência também nos Tribunais do Júri.

Noutro giro, em diálogo com a legislação da Defensoria Pública, a Comissão de Proteção e Defesa dos Direitos das Mulheres do Condege (atualmente coordenada por Anne Teive Auras — DPSC) editou enunciados (nº VI[12] e VII[13]) sintéticos, mas certeiros, acerca dos fundamentos da referida atuação. Nesse cenário, a Nota Técnica nº 04/2022/Nudem/DPE-PR também espraia excelente fundamentação normativa para o instituto — inclusive apontando precedentes importantes do TJ-DF (nº 436629.20070310220184-APR), TJ-SP (RSE nº 990.08.051303/616) e TJ-RJ (nº 0006946-45.2018.8.19.0036).

A assistência qualificada da mulher é mecanismo legal, convencional e constitucional, afirma Soraia da Rosa Mendes[14]. Desse modo, a atuação adequada da vítima no Processo Penal só reforça a luta pelo "acesso à ordem jurídica justa". Assim sendo, a Defensoria Pública de São Paulo (DP-SP) — por meio da atuação das defensoras públicas Paula Sant'Anna Machado de Souza e Nalida Coelho Monte —, reverteu, junto ao Tribunal de Justiça Militar de São Paulo (TJM-SP), absolvição em caso de estupro, inobstante a inércia ministerial.

Por fim, falando agora do "ilustre desconhecido" Direito Processual Penal coletivo, fala-se na legitimidade coletiva penal da Defensoria Pública em prol dos vulneráveis decorrente, dentre outras regras, da Constituição (artigo 134) e da LC nº 80/1994 (em especial do inciso XI do artigo 4º, mas não somente).

Trata-se da possibilidade de defesa da comunidade de vítimas. Tal atuação vem sendo chamada de "amicus communitatis" (amiga da comunidade) — expressão cunhada por Daniel Gerhard[15], também alvo de atenção teórica por Valerio Mazzuoli[16], além de constar em edital da FGV para o concurso de delegado de Polícia. Outrossim, a Defensoria Pública do Amazonas (DP-AM), por exemplo, já se utilizou de tal legitimação penal coletiva[17] para obter afastamento cautelar de médico do serviço público por suposta prática reiterada de violência obstétrica contra mulheres hipossuficientes.

Sem embargo, a legitimação coletiva penal da Defensoria Pública em prol da comunidade de vítimas foi discutida à luz de sua legitimidade coletiva, conforme Franklyn Roger[18], inclusive com possibilidade de extensão a diversos direitos coletivos[19]. Embora prevista legalmente, diante do "punitivismo" exacerbado, Patrick Cacicedo[20] enxerga com preocupação tal legitimidade penal da Defensoria Pública — vale a reflexão.

Oportunamente, não se está a negar a importância essencialíssima da atuação ministerial como "Custos Iuris et Dominus Litis". Na verdade, ao contrário, reforça-se a proteção da impessoalidade ministerial na defesa da ordem jurídica, permitindo ao membro estar mais livre de interesses nem sempre compatíveis com a defesa da lei e da ordem — como registraram antes Rita de Castro Lima e Dominique Ribeiro[21], sejam tais interesses da vítima ou do acusado. Desse modo, a presença de defensores da vítima reforçam a defesa do "interesse ministerial" decorrente da Constituição e das leis.

Noutro passo, será reforçada também a eventual defesa do "interesse defensorial" de "Estado Defensor" na intervenção "Custos Vulnerabilis", enquanto manifestação institucional garantista. Isto porque, em direito processual penal, a referida intervenção, embora possa eventualmente beneficiar a vítima — como visto aqui no ConJur — , não pode causar prejuízos à defesa penal, a partir da coerência com a proposta originária[22] do instituto, de algum modo acolhida no STJ[23].

Em suma, contra o violento silenciar institucional e a tentativa de desqualificar a assistência da vítima, amordaçando-a, os membros da advocacia e da Defensoria Pública devem encampar a concepção democrático-participativa dos artigos 27 e 28 da Lei n. 11.340/2006, a Lei Maria da Penha, a fim de que o "Defensor Integral da Vítima" se torne uma realidade e não um mero "camafeu processual" conjuntamente com a vítima. É, ao fim e ao cabo deste março de 2023, uma perene pauta pela efetividade dos direitos humanos das mulheres. À luta!