Perfilamento racial: o STF fará um precedente sem o caso concreto?

Francisco Cicero dos Santos Junior é o paciente do HC 208.240/SP impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo que objetiva, antes de tudo, reconhecer a nulidade da apreensão de 1,53 grama de entorpecentes em virtude do perfilamento racial, enquanto manifestação explícita de racismo institucional feito na busca pessoal. O paciente foi condenado a uma pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão em regime fechado pelo juízo de 1ª instância pelo cometimento do delito de tráfico de drogas.

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Antes de tudo, cabe uma observação acerca de um detalhe que ninguém se atentou: por menos de 2 gramas o infeliz pegou uma pena maior do que a do homicídio simples. Já de pronto indagamos: 1) foi apenas a abordagem "por perfilamento" que foi motivada por racismo ou… 2) será que a própria denúncia (afinal, houve denúncia do MP — dura, visando a uma pena altíssima!) e 3) as decisões condenatórias (primeira e segunda instância) não seriam produtos de um olhar preconceituoso do nosso sistema de justiça? Ou que, para sermos menos incisivos, 4) a denúncia e as decisões refletem a dura crise da dogmática e do ensino jurídico? 5) Como esse caso avançou? 6) Quem o defendeu? 7) Quais os argumentos do MP para buscar essa drástica condenação? 8) E de quem condenou? 9) Como isso se deu no Tribunal de Justiça? Perguntamos de forma muito simples: existe alguma explicação para essa pena de mais de sete anos para um crime insignificante em um país chamado Brasil que financia caras dissertações e teses sobre razoabilidade e proporcionalidade — algumas feitas no exterior?

Seguimos. O reconhecimento da nulidade de prova por filtragem racial conduz inevitavelmente na ausência da materialidade delitiva e, portanto, a absolvição do paciente, já que a única prova do delito é ilícita por derivação. O pedido principal da Defensoria Pública é, assim, pela absolvição do paciente e, secundariamente, pela desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas [1].

O relator ministro Edson Fachin, em seu voto, em princípio revolvendo o caso, sobretudo a própria declaração do policial no auto de prisão em flagrante que foi o responsável pela abordagem e na qual pontuou ter avistado um "indivíduo de cor negra em cena típica de tráfico de drogas", assentou que não enxergava a justa causa concreta para a busca pessoal, uma vez que a abordagem com perfilamento racial ocorre quando um ato é influenciado pela cor da pele, mesmo se a cor da pele não tenha sido o único elemento: "o negro em local suspeito, o negro com carro, o negro com roupa de marca".

Entretanto, Fachin não conheceu do Habeas Corpus, mas concedeu a ordem de ofício para declarar a nulidade da revista pessoal e trancar a ação penal. Ao final de seu voto — e aqui começa o maior problema — propôs a formulação de tese para coibir a abordagem com perfilamento racial e seu controle pelo Poder Judiciário [2].

Vejamos o tamanho do imbróglio.

Após seu voto, o ministro André Mendonça inaugurou uma perigosa divergência, acompanhado, até o momento, pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Nunes Marques. Os votos aderiam à tese proposta de coibir o perfilamento racial, mas sem reconhecer, no caso concreto, que a abordagem foi realizada com a filtragem racial e, por consequência, a nulidade da busca pessoal motivada por racismo institucional. Aqui está: se HC é "o caso concreto", como ele pode servir para abarcar todos os futuros "casos ainda não ocorridos"?  

Tentando explicar melhor: a formulação de uma "tese" para ser aplicada em casos futuros em um Habeas Corpus individual, que é garantia constitucional que visa a proteger exatamente a liberdade concreta de um indivíduo que sofre coação ou violência ilegal, pode levar ao paradoxal resultado de que uma "tese" seja aprovada sem que seja aplicada ao caso em julgamento.  Um "precedente" que decorre de um caso que não se encaixa com o "precedente". É disso que se trata. Parece estranho, não?

Isto é, poderá ocorrer a absurda consequência de que a interpretação levantada a partir e para o caso não seja aplicado a ele mesmo. Isso, em si, denuncia a própria fragilidade daquilo que se chama de "cultura de precedentes". Em última análise, caso isso aconteça, o STF não terá julgado o caso, ou seja, não levará o caso concreto a sério, mas sim terá utilizado o caso como pretexto para a formulação de uma "tese", subvertendo de modo severo o próprio sentido da garantia constitucional do Habeas Corpus. Os direitos fundamentais do paciente se transformarão apenas em um mero pretexto para que o STF edite um texto normativo com pretensão de aplicação em casos futuros. É sempre de novo a velha questão, que fez com que Castanheira Neves travasse uma longa luta em Portugal contra os assentos: Suprema Corte faz ato normativo?

Além da ausência de previsão constitucional, legal e procedimental específica para a formulação de "teses" em Habeas Corpus, ao contrário, por exemplo, da repercussão geral nos recursos extraordinários, essa definitivamente não é, nem pode ser a função do Poder Judiciário.

A função do Poder Judiciário, nunca é demais lembrar, é levar os elementos e as circunstâncias do caso concreto a sério para, enfim, realizar o julgamento. A edição de enunciados com a pretensão de que se tornem, ex ante, precedentes e abarquem casos futuros desconsidera o fato de que, em primeiro lugar, os precedentes são relevantes julgamentos realizados no passado que se tornam autoridade argumentativa — de forma contingencial — na discussão presente de um caso concreto. Em segundo lugar, desconsidera também que as "teses", como textos normativos que são, não prescindem jamais do processo de interpretação/concretização que só se dará analisando os casos concretos e levando-os a sério.

A ausência de uma metódica interpretativa-constitucional adequada por parte do STF conduz a uma usurpação de função como bem demonstra, até o momento, a forma como se encaminha o caso de um habeas corpus individual na qual a liberdade do paciente é vista como uma questão secundária para que a Corte formule uma "lei geral" para combater o perfilamento racial e o racismo institucional. Essa pretensão "legislativa" que tem motivada a atuação da Corte está fazendo-a esquecer de seu mais importante papel no Estado democrático de Direito: o julgamento dos casos concretos e a tutela dos direitos fundamentais.

A um só tempo, caso se confirme a tendência que os primeiros votos mostraram, o STF desvirtuará a garantia constitucional do Habeas Corpus, além de sepultar de vez o artigo 52, inciso X da CF/88. Se todos os casos forem álibis para que o STF legisle, com efeitos ex nunc, o que restará dos direitos fundamentais em concreto? Haverá o momento em que todo o direito será transformado em teses. E súmulas. O suprassumo do realismo jurídico na pretensão idealista de que se pode prejulgar o futuro sem julgar o presente, com a pretensão de criar uma espécie de juízes "boca de precedente", boca de teses. O que diria Montesquieu? O direito será (e já é) aquilo que e somente aquilo que o Judiciário diz que é.

Nossa preocupação, é bom lembrar, é com a garantia dos direitos fundamentais, dos direitos subjetivos e, enfim, com a vida concreta das pessoas que sofrem. As pessoas que são de carne e osso. Pessoas que, como o caso do paciente Francisco, sofrem diuturnamente violações a seus direitos fundamentais, mas cujas violações não são reconhecidas pelo Poder Judiciário.

Nossa preocupação é resgatar, em última análise, a centralidade dessas pessoas por e para quem a nossa ordem jurídico-constitucional é construída. Em uma ordem democrática, sem conseguir garantir que Franciscos não sejam vítimas de racismo institucional, de que adianta instituições, processo e o próprio direito? Fosse para realizar um julgamento tout cour do caso, o Habeas Corpus em favor de Francisco deve ser concedido. E não de ofício.

A questão jurídica é simples: o STF deve conceder o HC e aplicar o julgado (o princípio ou a ratio que dele se extrai) toda vez que um caso desse tipo se repetir, assim como se faz nos Estados Unidos, Alemanha, Argentina, Costa Rica e todos os lugares, sem pretender se eximir de analisar cada caso na sua concretude para adequadamente garantir a liberdade violada naquele caso.

Por isso o Habeas Corpus, aqui como em qualquer lugar, se chama remédio heroico. Ah, dirão, mas cabe reclamação quando existe "tese"… Ora, indagamos, o Habeas Corpus não deveria ser um instrumento mais poderoso que uma reclamação? E ainda com a vantagem de que qualquer juiz ou tribunal possa conceder, enquanto que a reclamação apenas o STF concede.

Mas tem ainda mais uma coisa. Esse caso só revela o fracasso institucional ou nos mostra que o nosso direito é tão frágil epistemologicamente que precisamos que o STF faça uma "lei" para ensinar os juízes e tribunais que não se pode admitir perfilamento racial. É como comemorar a concessão de Habeas Corpus para alguém que foi preso por carregar consigo 1 grama de maconha ou furtar dois chocolates. Viva o STF? Mas o que dizer dos fracassos que levaram a esse "sucesso"? Alguém se perguntou de que modo ocorreu a denúncia por parte do MP? Que Ministério Público busca a condenação a uma pena maior do que a do homicídio num caso de menos de 2 gramas de substância entorpecente?

E qual é o papel do Judiciário, ao condenar em duas instâncias um individuo negro, preso por essa condição segundo o policial, a uma pena maior do que a de homicídio?

Que sistema de justiça é essa que leva um caso desses à Suprema Corte?

E, finalmente: que sistema de justiça é esse que necessita que a Suprema Corte faça uma "lei geral" (e não se diga que uma tese do STF não seja isso) para dizer que a polícia não deve fazer perfilamentos com conotação racial?

O que houve, afinal? Será que esse caso aqui discutido não é, exatamente, o caso que mostra o tamanho do buraco em que a dogmática jurídica praticada nas faculdades, fóruns e tribunais nos meteram? Não está na hora de repensarmos o nosso direito e o nosso sistema de justiça?