Prescrição intercorrente e aduana: "Back to the future" (parte 3)

A trilogia Back to the Future (De Volta Para o Futuro), que narra as aventuras de Marty McFly e seu amigo cientista (Dr. Emmett 'Doc' Brown), estende-se de 1985 a 1990, tendo sido as partes 2 e 3 filmadas de forma conjunta, pelo diretor Robert Zemeckis, e lançadas com apenas seis meses de diferença. No episódio que encerra a série, Marty retorna a 2/9/1885, cinco dias antes do que seria a morte de Doc, assassinado pelo bisavô de Biff Tannen, por uma dívida de US$ 80.

De qualquer modo, seguindo a técnica televisiva e cinematográfica da apresentação das "cenas dos capítulos anteriores", cabe recordar ao leitor o enredo da trilogia, e as viagens no tempo já efetuadas, para pavimentar o caminho que leva ao episódio derradeiro.

O enredo se refere a norma legal datada de 1999 (mais precisamente, a Lei 9.873, resultante da conversão de medida provisória (MP), em série iniciada pela MP 1.7108-1, de 30/7/1998), que, em seu artigo 1^o, § 2^o, previu que incidiria a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, e, em seu artigo 5^o, asseverou que seu teor não se aplicava a "às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária".

No episódio 1 de nossa trilogia destacamos que esses comandos legais, por 21 anos (de 1999 a 2020), jamais foram aplicados a multas aduaneiras julgadas pelo rito processual tributário (Decreto 70.235/1972, que rege o "processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União", como estabelece seu artigo 1^o, ou, em outras palavras, o "processo administrativo fiscal", como destaca a ementa da mesma norma), e que esse posicionamento era unânime e assentado em todas as turmas do Carf inclusive com enfrentamento direto do tema, o que foi ali demonstrado com indicação individualizada de julgados. Aliás, esse entendimento unânime decorre do próprio texto da Lei 9.873/1999, que expressamente exclui de seu escopo uma natureza de infração (que não é a aduaneira, mas a "funcional" — provavelmente preocupado com a Lei 8.112/1990) e uma natureza de processo/procedimento (o tributário, tendo em conta que àquela época estava — e ainda hoje está — regido pelo Decreto 70.235/1972).

Como todo episódio 1 de trilogia, a primeira parte se encerra com suspense, chamando o leitor à continuação, deixando no ar a indagação sobre o que teria mudado para que passassem alguns textos a sustentar, a partir de 2020, que a lei de 1999 seria aplicável a multas aduaneiras, sem qualquer câmbio normativo.

Buscamos identificar, na parte 2 da série, algumas causas que fomentariam essa eventual alteração de entendimento, sendo a mais provável delas uma interpretação equivocada do texto da Portaria ME 260/2020, que buscou aclarar o enigmático comando do artigo 19-E da Lei 10.522/2002, incluído pela Lei 13.988/2020 (e, atualmente revogado pela MP 1.160/2023, que, ao que tudo indica, está destinada a caducar, tendo em vista a proposta do mesmo tema em projeto de lei, pelo Poder Executivo, no início deste mês) [4].

Na mesma parte 2, após analisarmos a abrangência da terminologia "tributário" ao longo do tempo, nas normas, em estudos (como o recente projeto elaborado por comissão de juristas encarregados de apresentar propostas para o processo administrativo) e até na missão atual do Carf ("Assegurar à sociedade imparcialidade e celeridade na solução dos litígios tributários"), apontamos que a "nova" leitura efetuada em 2020 para a lei de 1999 estava longe da "certeza" necessária a reverter a jurisprudência de 21 anos sobre o tema em matéria aduaneira.

Seria tragicômica a situação em que um julgador do Carf deixasse ocorrer a prescrição intercorrente em um processo administrativo, à luz de tal “novo” entendimento, e justificasse a ausência de julgamento em dupla motivação: (a) que a missão do Carf não exige celeridade (ou mesmo imparcialidade) para litígios aduaneiros, mas somente para os tributários; e (b) que até 2020 esse julgador entendia que não se aplicava a multas aduaneiras a prescrição intercorrente (em sintonia com o posicionamento unânime, à época, no Carf), e a partir de tal ano passou a entender que se aplica, mas daí já era tarde demais para o julgamento de mérito, por já ter ocorrido a prescrição intercorrente no "novo" entendimento.

Como determina o próprio comando do já citado artigo 1^o, § 2^o da Lei 9.873/1999, incide a prescrição intercorrente no procedimento paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cabendo o arquivamento de ofício dos autos, "sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação" (ironicamente, a infração do julgador, no caso, seria "funcional", o que excluiria a aplicação da prescrição intercorrente, conforme o também já citado artigo 5^o da Lei 9.873/1999).

E, de fato, como nunca sequer se cogitou a aplicação de prescrição intercorrente nos contenciosos referentes a eventuais "multas aduaneiras não tributárias" (aliás, sequer se discutiu com exatidão o que é uma "multa aduaneira não tributária"), por estarem todas as multas por infrações aduaneiras (à exceção de uma) e tributárias sujeitas ao rito do Decreto 70.235/1972, no qual não há prescrição intercorrente, é bastante provável que mais da metade de tais contenciosos referentes a infrações aduaneiras, no Carf, tenha extrapolado, na etapa de julgamento, o triênio previsto na Lei 9.873/1999. Portanto, se, à margem de nossas críticas, cogitar-se de eventual aplicação retroativa do "novo" critério jurídico, tal prática seria um modo doloroso e impactante de redução do acervo de processos no Carf — talvez até um prelúdio para o deslocamento de tais contenciosos para um órgão que efetivamente seja dotado de mecanismos que permitam o julgamento em três anos, e no qual se saiba disso desde o início, sem surpresas.

A narrativa acima só endossa que a não aplicação de multa (seja ela tributária ou aduaneira) a infratores por inércia do julgador administrativo, no rito do Decreto 70.235/1972, reclama maior segurança do que a fornecida por alterações contingenciais de posicionamento (v.g., dos próprios julgadores), até porque em tal rito se costuma reconhecer a impossibilidade de a parte vencida, no caso, discutir a questão em juízo.

E, em juízo, a questão igualmente está longe da certeza propalada por quem defende a "nova" leitura da norma de 1999. Pelo contrário, a jurisprudência existente sobre o tema é majoritariamente no sentido do não cabimento da prescrição intercorrente em matéria aduaneira, como registra Andrei Pitten Velloso, em apreciação recentíssima no âmbito do TRF-4 (na última semana):

"(…) A embargante sustenta, em síntese, a ocorrência de erro material na decisão, uma vez que o débito discutido na presente ação anulatória não possui natureza tributária. Diz que se trata de uma obrigação aduaneira, com respaldo em doutrina que colaciona ao recurso. (…) Ainda que se considere a multa como de natureza aduaneira, não seria caso de se reconhecer a prescrição intercorrente, consoante reiteradas decisões desta Corte (…)". (TRF-4, AC 5020245-88.2021.4.04.7201, 1ª Turma, relator Andrei Pitten Velloso, juntado aos autos em 4/5/2023) [5]

Entre essas reiteradas decisões do TRF-4, cabe mencionar análises recentes e unânimes efetuadas pela 1ª e pela 2ª Turmas, sempre analisando multas decorrentes de infrações aduaneiras:

"TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. Não há falar em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal específica." (TRF-4, AC 5027600-55.2021.4.04.7200, 1ª Turma, unânime, relator ADRIANE BATTISTI, juntado aos autos em 15/02/2023, tendo ainda votado CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES e LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH) [6]

"TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO ADUANEIRA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INEXISTÊNCIA. Não há falar em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal específica." (TRF-4, AC 5008605-74.2019.4.04.7002, 2ª TURMA, unânime, relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 29/11/2022, tendo ainda votado RÔMULO PIZZOLATTI e MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE) [7]

O cenário não é diferente, por exemplo, no TRF-3, em julgado unânime e recente que aprecia multa por infração aduaneira (falta de prestação de informações pelo transportador):

"APELAÇÃO CÍVEL. ADUANEIRO E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÕES. MULTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO OCORRÊNCIA. LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. (…) 3. Cumpre salientar que o Decreto n.º 70.232/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, não prevê hipótese de prescrição intercorrente, e tampouco estabelece um prazo específico para a conclusão do processo. Desta feita, na ausência de previsão legal, não há base para o reconhecimento da prescrição intercorrente administrativa" (TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5003918-54.2022.4.03.6104, unânime. Rel. desembargador federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 22/3/2023, DJEN DATA: 30/3/2023) No mesmo sentido outros cinco precedentes da mesma corte, igualmente unânimes, datados de 29/3/2023.

Em que pese o exposto, que dá conta de que o Poder Judiciário, majoritariamente, não admite a prescrição intercorrente sob o rito do Decreto 70.235 (processo administrativo fiscal), cabe salientar que, recentemente, foi proposto incidente de uniformização de jurisprudência sobre o tema no TRF-4, que não teve seguimento, por ausência de demonstração do requisito do artigo 976, I do CPC (efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito). Em tal precedente se traça um interessante cenário preliminar sobre o tema em juízo [8].

E falta ainda ao Poder Judiciário agregar importantes ingredientes ao debate, alguns deles apontados ao longo de nossa trilogia (v.g., a efetiva definição de quais seriam as multas aduaneiras não tributárias, e porque tais multas estariam sujeitas ao rito do Decreto 70.235/1972 — à exceção daquelas em que isso decorre de remissão legal expressa; o eventual marco inicial de aplicação do dispositivo em debate; e como compatibilizar a questão ao artigo 139 do Decreto-Lei 37/1966, esse sim pacificamente admitido como prazo decadencial, administrativa e judicialmente, em matéria de infrações e penalidades aduaneiras).

De qualquer modo, e independente da sequência dos debates em juízo, convidamos o leitor a analisar os textos normativos dentro da realidade em que foram escritos. Daí a nossa inspiração no Back to the Future. Como acusamos na parte 2 da trilogia, pinçar, de forma seletiva, em uma norma de 1999 a palavra "tributário", entendendo-a como restritiva, de modo a excluir o "aduaneiro", e, ao mesmo tempo, ler o termo "tributário" de forma alargada, quando conveniente, em outros diplomas, é absolutamente avesso à boa hermenêutica, assim como ler palavra distinta da que está na lei ("multa" em vez de "processo ou procedimento") ou demandar aplicação alargada de precedentes, em alguns casos (STJ) e restritiva, em outros (Carf).

Com o mesmo propósito do Dr. Emmet, embora sem a sua capacidade de criar a desejável engenhoca que consegue efetivamente viajar pelo tempo, o que propusemos nesta trilogia foi uma análise do tema por amor à pesquisa científica, com isenção, buscando o desenvolvimento do Direito Aduaneiro como ramo didaticamente autônomo, analisado na sua relação com o Direito Tributário, no Brasil, ao longo do tempo, sem pretensão de "verdade absoluta".

O tema, por certo, não se esgota nessa trilogia, mas, a exemplo de Zemeckis, não pretendemos apresentar um episódio 4, de momento, porque todos os argumentos atualmente relevantes estão postos, e podem ser avaliados de forma técnica pelo leitor. Assim, a exemplo do Back to the Future, você encontrar promessas de uma parte 4 em breve, pode crer que se trata de fake news![9]