Prescrição intercorrente e aduana: "Back to the future" (parte 1)

Voltar à origem das normas para buscar sua contextualização e sua compreensão teleológica/finalística ou sistêmica é sempre um exercício aconselhável, em atividades jurídicas. Esse regresso ao passado tem função precisa e importante, mas deve ser feito com cuidado, para que o examinador não interfira no objeto de estudo.

O jovem Marty, no entanto, interage indevidamente com seus pais, e acaba correndo o risco de afetar inclusive sua própria existência. Na clássica performance do final do baile, Marty toca Johnny B. Good (1958), de Chuck Berry, com movimentos que seriam popularizados por guitarristas apenas nas décadas seguintes. De que forma isso poderia afetar o futuro da música? Difícil saber. Em que isso se relaciona com a prescrição intercorrente e com a aduana? É o que buscamos traçar a seguir, digitando no painel do DeLorean o ano de 1998.

Na Medida Provisória 1.708-1, de 30/7/1988, foram estabelecidos prazos de prescrição para o exercício de ação punitiva pela administração pública federal, direta e indireta. A norma previu ainda, em seu artigo 1º, § 1º, que incidiria a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos seriam arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se fosse o caso. E, em seu artigo 5º, destacou que o teor da Medida Provisória não se aplicava a infrações de natureza funcional. Ao final, a medida revogou o artigo 33 da Lei 6.385/1976 (que trata de prescrição no caso de infrações apuradas pela CVM), o artigo 28 da Lei 8.884/1994 (sobre as apuradas pelo Cade), e outras disposições em contrário, ainda que constantes de lei especial.

Nesse cenário inicial, não parece haver dúvidas de que a chamada prescrição intercorrente ecoaria em todos os contenciosos administrativos, salvo aqueles destinados a apurar infrações de natureza funcional (e os relativos a condutas que também constituíssem crime, para os quais se aplicaria o prazo da lei penal, conforme o artigo 1º, § 2º da Lei 9.873/1999).

O texto da MP foi reeditado por 15 vezes, sem alterações significativas (sob os números 1708-2 a 1708-5, 1778-6 a 1.778-12, e 1.859-13 a 1.859-16), chegando-se à redação da MP 1.859-17, de 22/10/1999, que traz uma alteração relevante no artigo 5º, no sentido de que a norma não se aplica "às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária" (grifo nosso).

A primeira hipótese de não aplicação da lei, assim, refere-se à natureza da infração (funcional), e a segunda, à natureza do processo ou procedimento (tributário).

Tratando de matéria aduaneira, existiam, em 1999, apenas dois tipos de contenciosos administrativos previstos em norma reconhecida como de estatura legal: (a) o regido pelo Decreto 70.235/1972 (processo de determinação e exigência de créditos tributários, conforme artigo 1º); e (b) o disciplinado no artigo 23 e seguintes do Decreto-Lei 1.455/1976 (processo relativo a perdimento de mercadorias e veículos).

Em relação ao processo de aplicação da pena de perdimento, rito procedimental que não tem "natureza tributária", discutindo apenas o cabimento ou não de determinada apreensão efetuada pela fiscalização, compreensível, naquele contexto, o direcionamento à Lei 9.873/1999. Em tais casos, a mercadoria ficava apreendida durante o curso do processo (exceto em casos especiais, como perecíveis, ou na hipótese de decisão judicial em sentido contrário), conforme redação original do artigo 29 do Decreto-Lei 1.455/1976, constituindo a mora na apreciação duro encargo sobre a pessoa que perdia a posse da mercadoria, não tendo o recurso efeito suspensivo. Sendo o processo apreciado em instância única, na própria Aduana, era absolutamente improvável que ficasse paralisado por mais de três anos, dando ensejo à chamada prescrição intercorrente. De fato, como as infrações punidas com o perdimento são, em grande parte, permanentes ou continuadas, e apresentam consequências penais, há ainda interessante debate sobre os textos do caput e do § 2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999. Sob alguns desses fundamentos, entre outros, a primeira obra publicada no Brasil sobre prescrição intercorrente em matéria aduaneira, por Jorge Lima Abud, em 2014, sustentou a aplicação da Lei 9.873/1999 aos casos de perdimento, embora não pareça ter sido esse o caminho seguido pelos Regulamentos Aduaneiros de 2002 e 2009 [3].

O rito processual previsto no Decreto 70.235/1972, no entanto, é "de natureza tributária", envolvendo inclusive institutos previstos na legislação tributária, como a suspensão da exigibilidade do crédito, o caráter privativo do AFRFB para lançamento, e o julgamento em duplo grau, sendo a segunda instância recursal, àquela época, a cargo do 3º Conselho de Contribuintes, na estrutura do Ministério da Fazenda, em contencioso para o qual o acentuado volume de litigância e a modesta estrutura administrativa, em ambas as instâncias, tornavam, lamentavelmente, frequentes as paralisações de procedimentos por mais de três anos, sendo irrelevante para a distribuição e priorização de processos a natureza das multas (tributárias ou não), o que denota qualquer ausência de preocupação em relação à prevenção de eventual "prescrição intercorrente". Em adição, recorde-se (e enfatize-se) que a Lei 9.873/1999 não fez menção à natureza de infrações (a não ser nas infrações funcionais), mas à natureza do processo tributário. Assim, ainda que estejamos a tratar de institutos não tributários (ou créditos considerados "não tributários" no Brasil, a exemplo dos direitos antidumping e compensatórios), o fato de serem tais créditos apreciados segundo o rito previsto no Decreto 70.235/1972 (processo administrativo fiscal) afasta a aplicação da Lei 9.873/1999.

A Lei 9.873/1999 se aplica, contudo, a qualquer penalidade administrativa, seja ela tributária ou aduaneira, julgada fora do rito do Decreto 70.235/1972 (seja pela qualificação que esse diploma adota na ementa – "processo administrativo fiscal", seja pela que utiliza em seu artigo 1º). Portanto, multas administrativas federais ambientais (como bem assentado, posteriormente, em precedente vinculante do STJ), multas de ordem econômica e até multas aduaneiras que não são julgadas pelo rito do Decreto 70.235/1972 seguem os ditames da Lei 9.873/1999 [4]. Desejasse o legislador tratar da natureza da multa (e não do processo), seria coerente que o fizesse no texto legal. Aliás, seria desafiante em 1999 (sabemos que ainda o é, mesmo em 2023!) classificar cada uma das multas julgadas administrativamente em tributárias e aduaneiras, estabelecendo priorização para prevenção de prescrição apenas em relação às aduaneiras [5].

Nosso DeLorean está agora estacionado em 1999, no momento da publicação da Lei 9.873, e estamos a observar o texto (que expressamente trata de "processo de natureza tributária") e o contexto (o que significava "processo de natureza tributária", à época da publicação da lei). Em 1999, destaque-se que a temática aduaneira residia, às vezes invisível, dentro das normas qualificadas como "tributárias". A título ilustrativo, a Exposição de Motivos 296, de 01/09/1988, que acompanha o Decreto-Lei 2.472/1988, ao explicar o que seria penalidade de "natureza tributária" na redação dada ao artigo 102, § 2º, do Decreto-Lei 37/1966, afirma tratar-se de "…pena pecuniária".

Para que a história tenha um pouco de ação, teremos que mover nossa máquina do tempo para a segunda década do século atual, onde veremos a evolução do tratamento do assunto no Carf [6], que veio, a partir de 2009, a substituir o antigo Conselho de Contribuintes.

Digitando o ano de 2012 no painel, chegamos a um dos primeiros processos em que o tema foi expressamente debatido no Carf, sendo a conclusão do colegiado unânime, pela improcedência de alegação de prescrição intercorrente com base na Lei 9.873/1999, em caso de aplicação de multa por atraso em prestação de informação por agente de carga (prevista no artigo 107, IV, "e", do Decreto-Lei 37/1966, na redação da Lei 10.833/2003) [7].

Avançando para 2013, foi igualmente afastada de forma unânime a aplicação da Lei 9.873/1999, desta vez à multa substitutiva do perdimento, prevista no § 3º do artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/1976, invocando-se a Súmula Carf 11, que expressa que "não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal" [8]. Também unânime, em 2014, o afastamento da aplicação da Lei 9.873/1999 à multa substitutiva do perdimento [9], e em 2015, às multas por falta de pagamento de tributos de importação e por falta de licenciamento [10].

Em 2014 chegamos a encontrar, na análise de embargos no Acórdão 3403-002.885 [11], inusitado pedido da própria Fazenda Nacional para aplicação da Lei 9.873/1999, em caso que trata da multa por infração ao controle administrativo das importações. Na ocasião, concluiu-se que a "…interpretação considerada pelo ilustre Procurador é uma verdadeira 'faca de dois gumes', pois caso estivesse correta seria forçoso reconhecer não só a aplicabilidade dos prazos de prescrição da lei penal, mas também da prescrição intercorrente no âmbito do processo administrativo fiscal…", destacando-se, quanto ao REsp 1.115.078, que o entendimento do STJ não poderia "…ser aplicado a este caso concreto, pois o precedente judicial versava sobre questão não tributária, qual seja: a imposição de multa pelo IBAMA, em razão de infração à legislação ambiental". Mas o Acórdão 3403-003.207, de 21/08/2014, conseguiu retornar no tempo sem precisar dirigir o DeLorean, apenas manuseando o Ricarf, e determinou a retirada da manifestação de mérito em relação aos embargos da Fazenda Nacional, que haviam sido interpostos intempestivamente.

Ao seguirmos a navegação pelo tempo, o cenário permanece o mesmo, de 2017 a 2019, sendo igualmente unânime e pacífico o afastamento da aplicação da Lei 9.873/1999 a multas por extravio de mercadoria e por falta de pagamento de tributos na importação [12], assim como a multas por classificação incorreta [13], por infração a medidas de controle fiscal relativas a cigarros de procedência estrangeira [14], e por deixar de prestar informações sobre carga transportada [15], em todas as turmas ordinárias do Carf com competência para apreciar a matéria [16].

Para concluir a primeira etapa da trilogia, retornamos a 2023, com o DeLorean, onde percebemos algo que pode, paradoxalmente, resultar em "quebra na barreira espaço-tempo" (como no filme) tendo em conta nossa busca jurisprudencial e artigos recentemente publicados aqui na ConJur. Os resultados da busca jurisprudencial, que não excediam a quatro por ano, até 2019, chegam a 39 processos em 2020, e a 241, em 2021, passando o argumento pela aplicação de prescrição intercorrente da Lei de 1999 a comover alguns julgadores e ex-julgadores do Carf que já haviam adotado posicionamento diverso, ainda que não tenha havido alteração legislativa em relação à matéria.

O que teria acontecido para alterar em 2020 o cenário estável desde 1999? Que evento misterioso de 2020 teria dado azo a eventual mudança de posicionamento, passando representantes da nova corrente argumentativa a sustentar que a natureza da multa (tributária ou não) é que nortearia a "prescrição"? Teria algum ciborgue de 2020 regressado a 1999 e matado Sarah Connor antes que tivesse seu lendário filho, mudando a história da prescrição em matéria aduaneira? Oops! Isso já é outro filme!

Aproveitemos que estamos de volta a 2023, aparentemente em segurança, no DeLorean, e deixemos essas perguntas para serem respondidas na parte 2 da trilogia, em novas viagens pelo tempo!