Balanço da atuação do Cade e novas perspectivas para 2024

O ano de 2023 foi, novamente, significativo em trabalhos para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Segundo a ferramenta Cade em Números [1], até 22/12/2023, a autarquia analisou 647 processos. Do total, foram 579 Atos de Concentração (ACs), 14 Processos Administrativos (PAs), cinco Requerimentos de Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) e 49 estiveram na categoria de “outros procedimentos”, tais como consultas, embargos de declaração, Procedimentos Administrativos para Apuração de Ato de Concentração (APACs) e Recursos Voluntários.

Em termos de arrecadação, a autarquia aplicou R$ 115,5 milhões em multas e, em contribuições pecuniárias, R$ 94,5 milhões, sendo a maior parte desse valor advinda de TCCs firmados.

Diante dos números apresentados e dos desafios anunciados para 2024,  rememoramos alguns dos principais casos e discussões analisados pelo Cade ao longo dos últimos meses, sobretudo em três eixos: análises de ACs e Apacs, condutas colusivas e unilaterais e advocacia da concorrência.

1. Análise de atos de concentração e Apacs
Os setores de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica protagonizaram as notificações de operações à autarquia, assim como os mercados de saúde e farmacêutico, defensivos e fertilizantes agrícolas, o setor imobiliário e segmentos ligados a mercados digitais.

Dentre as diversas operações relevantes no ano de 2023, relembra-se a aprovação, mediante celebração de ACC, da aquisição da Chocolates Garoto pela Nestlé Brasil [3]. O julgamento foi um marco na jurisprudência da autarquia, já que significa o encerramento de imbróglio judicial que corre desde 2005, em virtude do veto do Cade à operação em 2004, dois anos após sua realização, quando a legislação determinava a notificação ex-post de operações.

Ainda, em linha com os debates contemporâneos sobre sustentabilidade, o Cade aprovou sem restrições, em junho, joint venture formada entre SustainIt, Cargill, Louis Dreyfus e ADM International [4] para criar e desenvolver um software com objetivo de padronizar e medir a sustentabilidade na cadeia de suprimentos alimentícios e agrícolas. Em sua análise, o Cade entendeu que a maior preocupação da operação, relacionada à troca de informações sensíveis entre as empresas participantes do negócio, estava adequadamente endereçada em virtude de instrumentos contratuais e do Protocolo Antitruste previamente pactuado pelas empresas requerentes.

Em agosto, o tribunal aprovou, mediante celebração de ACC, a criação de consórcio entre Companhia Ultragaz, Bahiana Distribuidora de Gás, Supergásbras e Minasgás [5], com o objetivo de compartilhar estruturas operacionais para a produção de GLP. O tribunal, por maioria, determinou, dentre outros remédios, a redução de duração do consórcio de 35 para 13 anos, o compromisso de concessão de acesso, além de cessão de espaços, carregamento, envase e armazenamento para terceiros.

Em outubro, o Cade aprovou, também condicionada à celebração de ACC, a operação relacionada à criação da Busco [6], uma joint venture entre JCA e Viação Águia Branca que, em linha com a modernização e digitalização do mercado de transporte rodoviário de passageiros, atuará na operacionalização estratégica de rotas. Dentre os remédios determinados pelo Tribunal estiveram a não atuação da Busco nas rotas em que foi identificada sobreposição horizontal e a limitação de vigência da joint venture por oito anos, que vem em linha com remédios negociados pelo CADE em outros ACs. Nesse sentido, o Cade também determinou, entre outras restrições, a limitação de vigência da joint venture Simba [7] — formada entre SBT, Record e RedeTV para produção de conteúdo audiovisual — por 14 anos, período maior do que o previsto no ACC anterior, quando da primeira notificação da operação em 2016 [8].

Outras operações que merecem destaque consistiram na aprovação do conjunto de contratos de compartilhamento recíproco de infraestruturas de telecomunicações entre  Telefônica Brasil e  Winity Telecom; na desistência, pelas partes, da joint venture estabelecida entre Basf, BMW, Henkel e outras, com o objetivo de criar uma plataforma digital para possibilitar a troca de dados na cadeia produtiva do setor automotivo a partir de padrões e critérios estabelecidos pelo Gaia-X e pelo Catena-X; e na fusão entre Fleury e o Instituto Hermes Pardini.

O ano de 2023 também foi significativo no que se trata da análise de Apacs. Dos sete casos analisados pelo tribunal, cinco se encerraram com a celebração de Acordo em Apac e em dois houve determinação de notificação do ato de concentração, ficando sobrestado o cálculo da sanção até a decisão de mérito da Operação.

Em outubro, o Cade, valendo-se da prerrogativa legal de requerer a submissão de atos de concentração cuja notificação não seja obrigatória nos termos da legislação antitruste, determinou que a compra da MM Turismo & Viagens (MaxMilhas) pela 123 Milhas seja notificada para análise da autarquia. A decisão se pautou na identificação de sobreposição horizontal relevante nos mercados de emissão de passagens aéreas pagas com milhas por agências online e de compras de milhas por essas agências.

2. Controle de condutas colusivas e unilaterais
Na primeira Sessão de Ordinária Julgamento (SOJ) do ano, realizada em 08.02.2023, o Tribunal do Cade homologou TCC celebrado com o iFood, no âmbito de investigação instaurada para apurar supostas práticas de abuso de posição dominante por meio da imposição de compromissos de exclusividade em restaurantes cadastrados na plataforma [9].

Em abril, a autarquia aplicou [10], pela primeira vez em sua história, multa em razão de não atendimento de medida preventiva, direcionada ao Sindicato dos Artistas e Técnicos em Espetáculos de Diversões do Estado de São Paulo por descumprimento de proibição, determinada em investigação [11], de elaborar e divulgar tabelas com valores mínimos de remuneração em convenções coletivas de trabalho a serem seguidas pelos profissionais de dublagem na região.

Já na 219ª SOJ, realizada em 13/9/2023, o Cade celebrou importante TCC com a empresa Boehringer Ingelheim, referente à investigação de um cartel internacional de farmacêuticas [12]. Com a decisão do Tribunal, a companhia, que admitiu participação na conduta anticompetitiva, deverá pagar mais de R$ 23 milhões em contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD).

Quanto à abertura de processos de investigação, destaca-se a instauração de Inquérito Administrativo (IA) para apurar suposto abuso de posição dominante e de poder regulatório relacionado a jogos lotéricos por parte da Caixa Econômica Federal e a Federação Brasileira das Empresas Lotéricas [13].

Em relação ao setor aéreo, o Cade instaurou Procedimento Preparatório para apurar encerramento de política de redução tarifária para passageiros com 2 a 12 anos de idade [14], bem como abriu inquérito para investigar suposta coincidência de preços de passagens aéreas da Latam e Gol, sobretudo na ponte-aérea Rio de Janeiro—São Paulo [15].

Por fim, também se destacam as instaurações de dois processos de investigação [16]  para apuração de declarações de executivos da Claro e Vivo em eventos públicos. Segundo a SG, as apurações se referem a possíveis indícios de influência de adoção de conduta comercial uniforme ou combinada entre concorrentes, indicando que a autoridade está atenta aos posicionamentos públicos dos players do mercado.

3. Advocacia da concorrência
O ano de 2023 também foi marcante no âmbito da advocacia da concorrência. No primeiro semestre, o Cade criou um grupo de trabalho para estudar e elaborar guia de análise de condutas unilaterais [17]. Paralelamente, a autarquia manteve seu protagonismo no combate a práticas anticompetitivas ao assumir a copresidência, com as autoridades da França, Espanha e Turquia, do Unilateral Conduct Working Group (UCWG) da International Competition Network (ICN) sobre condutas unilaterais.

Em junho, o órgão fortaleceu sua prerrogativa educacional com o início do projeto Cade nas universidades, por meio de eventos realizados no Centro Universitário do Estado do Pará e Universidade da Amazônia. Nas ocasiões, os profissionais da concorrência puderam apresentar conceitos do antitruste, despertar o interesse de estudantes e divulgar o trabalho realizado pela autarquia.

Outra oportunidade de cooperação com outras jurisdições foi a elaboração do Anuário de Concorrência de 2023 [18], lançado pelo Cade e pelas autoridades antitruste do Uruguai, Paraguai e Argentina, com o objetivo de servir de consulta para cada Estado-membro e fortalecer a livre concorrência no Mercosul.

Em 2023 o Cade também se manteve constante em suas publicações institucionais, como o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel [19], que sistematizou os critérios de análise do órgão em relação a sanções aplicadas quando da condenação pela prática anticompetitiva, e o Guia V+ [20], cuja versão para consulta pública foi disponibilizada em julho, a fim de sistematizar a metodologia utilizada pela Autarquia para avaliar atos de concentração não-horizontais.  Relacionado a essa iniciativa, em novembro, a SG publicou o Documento de Trabalho nº 01/2023 [21], que compila pesquisas quantitativas estrangeiras e nacionais de análises de atos de concentração verticais conglomerais, bem como apresenta avaliações comparativas entre guias internacionais e suas respectivas aplicações.

Também merece destaque o Documento de Trabalho nº 005/2023 [22], publicado pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE), que analisou os impactos sobre tarifas aéreas do setor aéreo brasileiro decorrentes da aquisição da Webjet pela Gol.

Em dezembro, o Cade anunciou o lançamento do e-Notifica, sistema que automatiza e facilita a notificação de atos de concentração. A ferramenta, integrada com diversas bases de dados governamentais, já funciona em sede de operações analisadas sob o rito sumário e traz ainda mais eficiência às análises da autarquia.

4. Mudanças na composição, desafios e perspectivas para 2024
O ano se encerra com alterações significativas na composição do Cade. Em outubro, Lilian Marques foi nomeada economista-chefe da autarquia, após a saída de Guilherme Resende.

Em dezembro, as indicações dos novos nomes para as vagas de conselheiros foram aprovadas pelo Senado Federal. Camila Alves, Carlos Jacques, Diogo Thomson e José Levi vão restaurar o quórum do Plenário após o fim dos mandatos de Luiz Hoffmann, Luis Braido, Lenisa Prado e Sergio Ravagnani, entre outubro e novembro. Portanto, as SOJs, que se iniciam em 7/2/2024, serão acompanhadas de muita expectativa quanto à atuação e ao posicionamento dos novos membros do tribunal.

Na SG, órgão essencial para o funcionamento do Cade, veremos, ainda no primeiro semestre de 2024, o encerramento do mandato do superintendente-geral, Alexandre Barreto, que, no entanto, poderá ser renovado por mais dois anos. Além disso, com a nomeação do Diogo Thomson, até então superintendente-adjunto, para exercer a vaga de conselheiro, a SG terá o desafio de indicar um substituto de peso para dar continuidade aos seus trabalhos.

Ainda em termos de expectativas, o Cade sediará a conferência anual da ICN. Além disso, de acordo com o superintendente-geral no 29º Seminário de Defesa da Concorrência organizado pelo Ibrac, há diversas iniciativas de publicações institucionais no prelo de publicação. Além da expectativa da publicação do Guia V+, destaca-se a espera pelo manual sobre Trustees, objeto de contratação de consultoria externa pela autarquia.

Considerando a relevância dos debates sobre mercados digitais, também há expectativa de evolução do PL 2.768/2022 que, inspirado no Digital Markets Act europeu (DMA), propõe-se a regular os mercados digitais.

Por fim, espera-se que a autarquia enfrente um número similar de operações em relação a 2023, o que dependerá do ambiente de investimentos no segundo ano de governo. O Cade também deve continuar aprimorando cada vez mais a análise de condutas unilaterais, além de manter sua evolução e atividades de advocacy.

A nova composição do tribunal deve inaugurar e dar corpo a outras discussões em suas análises. Assim, diante do cenário exposto, esperamos que a renovação do órgão traga novas e boas perspectivas para a autarquia, com a manutenção do excelente trabalho que vem sendo desenvolvido.

[1] Disponível por meio do link.

[2] Evento de lançamento da ferramenta e-Notifica, realizado em 21.12.23. Disponível por meio do link.

[3] AC n° 08012.001697/2002-89.

[4] AC n° 08700.009905/2022-83.

[5] AC nº 08700.004940/2022-14.

[6] AC nº 08700.002488/2022-48.

[7] AC nº 08700.009574/2022-81.

[8] AC nº 08700.006723/2015-21.

[9] Requerimento de TCC nº 08700.005597/2022-17.

[10] Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.000888/2023-08.

[11] PA nº 08000.019160/2010-14.

[12] PA nº 08700.004235/2021-28.

[13] IA nº 08700.003430/2023-01.

[14] Procedimento Preparatório de IA nº 08700.006886/2023-14.

[15] IA nº 08700.007894/2023-88.

[16] Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo n.º 08700.008524/2023-68 e IA nº 08700.003498/2023-81.

[17] Disponível por meio do link.

[18] Disponível por meio do link.

[19] Disponível por meio do link.

[20] Disponível por meio do link.

[21] Disponível por meio do link.

[22] Conforme por meio do link.