TJ-SP valida lei de fornecimento de absorventes e manda incluir homens trans

A lei de iniciativa parlamentar que concretiza direitos sociais não ofende o princípio da separação dos poderes. Assim entendeu o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo ao validar uma norma de Itatinga que prevê o fornecimento gratuito de absorventes às mulheres de baixa renda e às alunas matriculadas na rede municipal. O colegiado também ordenou a inclusão de homens transexuais no programa.

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De autoria parlamentar, a lei foi contestada na Justiça pela Prefeitura de Itatinga com o argumento de que a distribuição de produtos de higiene seria matéria de competência exclusiva do Executivo. Porém, a relatora do acórdão, desembargadora Luciana Bresciani, disse que, nos termos do artigo 23, II, da Constituição, é competência material comum entre os entes federados o cuidado com a saúde e a assistência pública.

"No mesmo sentido, é competência legislativa concorrente a 'proteção e defesa da saúde', conforme artigo 24, XII, da Carta da República, cabendo aos municípios, na forma do artigo 30, I e II, legislar de forma suplementar, balizando-se no interesse local. Por sua vez, os artigos 6º, 196 e 197 preveem a saúde como direito social e dispõem acerca do dever do Estado de provê-la mediante políticas pública."

Bresciani ressaltou que já há leis estadual e federal para o fornecimento de absorventes grátis. A Lei Federal 14.214/2021, inclusive, foi de iniciativa parlamentar, como é o caso dos autos. "Importante destacar a recentíssima edição do Decreto 11.432/2023, em 8/3/2023, que regulamenta a política pública prevista na lei nacional."

Assim, para a magistrada, a lei de Itatinga apenas visa ao cumprimento de um direito originalmente emanado da Constituição Federal e que já foi objeto de concretização em âmbitos federal e estadual: "Em outras palavras, trata-se de mera atuação do Poder Legislativo no sentido de resguardar direito social, sem qualquer intervenção nas atribuições do Executivo, prática essa chancelada pelo E. STF".

Segundo Bresciani, embora também haja decisões em sentido contrário, o Órgão Especial já decidiu pela constitucionalidade de leis semelhantes, de municípios como Assis e Catanduva. Por outro lado, a magistrada acolheu o pedido da prefeitura para anular dois artigos que tratam de convênios e critérios para a implantação da lei, "por impor modo de agir específico ao Executivo".

Além disso, a relatora conferiu interpretação conforme à expressão "às mulheres de baixa renda e às alunas matriculadas na rede municipal de ensino", presente no artigo 1º da lei, para que sejam incluídas também as pessoas transmasculinas, conforme já decidido pelo Órgão Especial em uma lei semelhante da cidade de São Paulo. 

Divergência
Houve divergência no colegiado e a decisão se deu por maioria de votos. Ficou vencido o relator sorteado, desembargador Ademir Benedito, para quem a lei é inconstitucional, apesar do "nobre propósito de proteção e promoção da saúde da mulher". Ele também apontou ofensa à reserva da administração. 

"A lei que ora se impugna nesta ação versa sobre atividade nitidamente administrativa, pois cabe ao Poder Executivo, não ao legislador, deliberar sobre a conveniência e oportunidade da realização de programas, campanhas e políticas públicas. Não se trata, pois, de vício formal de iniciativa legislativa, mas de vício material ligado à ingerência do legislador em assunto inserido na competência material privativa do chefe do Poder Executivo."

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Processo 2213456-33.2022.8.26.0000