Prescrição intercorrente e Aduana: "Back to the future" (parte 2)

É preciso advertir, no entanto, que o resumo acima não poupa a leitura integral de "Prescrição intercorrente e Aduana: "Back to the future" (parte 1)", para quem realmente desejar analisar de forma mais aprofundada e técnica o tema da prescrição intercorrente em matéria aduaneira — e entender qual a relação desse assunto com Marty McFly e o DeLorean.

Naquela ocasião, terminamos nossa aventura regressando a 2023, verificando que os resultados da busca jurisprudencial a respeito do tema, no Carf, que não excediam a quatro por ano, até 2019, aumentaram substancialmente nos anos seguintes, sem que houvesse alteração legislativa em relação à matéria, o que nos levou a perscrutar se existiria um evento em 2020 com potencial para alterar esse cenário.[2]

A provocação presente em texto publicado aqui nesta ConJur, em 17/2/2021 ("É hora de refletir sobre a Súmula 11 do Carf"),[3] transmite uma ideia do que possa ser esse evento. Em tal texto, aponta-se que nenhum dos dez acórdãos indicados oficialmente como precedentes da Súmula Carf 11 era oriundo do extinto 3^o Conselho de Contribuintes, que julgava temas ali classificados como "créditos de natureza não tributária", e que a Portaria ME 260/2020 havia estabelecido tratamento desigual entre processos de exigência de "crédito tributário" e outros, também submetidos ao Decreto 70.235/1972. A partir dessas premissas, conclui-se que seria "…hora de refletir sobre a Súmula".

A Súmula Carf 11, aprovada pelo Pleno do Carf em 2006, não era novidade em 2020, pelo que cremos que a reflexão derivava mormente de reanálise provocada pela então recém publicada Portaria ME 260/2020, que, à semelhança da Lei 9.873/1999, sequer usa a palavra "aduaneiro", estando mais preocupada em categorizar os institutos em "tributários" e "não tributários", que foi exatamente o que buscou fazer o citado texto de 2021. E aqui começam as confusões terminológicas (e de conteúdo) no referido texto, que já iniciou alicerçado em coluna publicada uma semana antes, aqui na ConJur ("Morte e vida da autonomia do regime jurídico aduaneiro"),[4] comentando exatamente as distinções entre o tributário e o aduaneiro na doutrina especializada.

De fato, como destacamos em diversas oportunidades,[5] há distinções entre o Direito Tributário e o Aduaneiro, mas estes segmentos jurídicos possuem uma ampla área de intersecção, referente aos tributos aduaneiros, que remete à figura de dois círculos que se cruzam, exaustivamente utilizada em explicações gráficas sobre o tema. Assim, atrelar a discussão das semelhanças e diferenças entre o Direito Aduaneiro e o Direito Tributário, complexa e estruturada ao longo das últimas décadas, por autores como Roosevelt Baldomir Sosa,[6] a uma pobre contraposição entre "tributário" e "não tributário", representa um salto (i)lógico que extrapola e distorce a doutrina especializada.

Em outras palavras, "aduaneiro" não significa "não tributário", e "tributário" não representa "não aduaneiro". Tentar resumir essa relação a um binário "A" e "não A", para adaptar o resultado à Portaria ME 260/2020 e à Lei 9.873/1999 é tarefa infrutífera e que empobrece o debate sobre o Direito Aduaneiro.

Relevemos, no entanto, essa inexatidão, entendendo que se quis tratar, no texto da referida coluna, apenas da parte da área aduaneira que não intersecciona a tributária (ainda que ela não seja precisamente delimitada nem no texto, e nem em julgamentos administrativos e judiciais), parte essa que, portanto, não estaria sujeita às regras do Código Tributário Nacional e do Decreto 70.235/1972, a menos que outro comando legal expressamente o determinasse (seria o caso, a piori, dos direitos antidumping e compensatórios e da multa substitutiva do perdimento).[7] Aliás, esse entendimento é alinhado com textos posteriores sobre o assunto, vários deles de mesma autoria.[8]

Isso nos permite seguir à citada Portaria ME 260/2020, que buscou interpretar o famoso e enigmático comando do artigo 19-E da Lei 10.522/2002, incluído pela Lei 13.988/2020 (e atualmente revogado pela MP 1.160/2023), que alterou o critério de desempate em caso de determinação e exigência de crédito tributário, para que este fosse resolvido "favoravelmente ao contribuinte". E a interpretação foi igualmente enigmática. Sem usar a palavra "aduaneiro", o texto da portaria passou a tratar de forma distinta a proclamação do resultado, em caso de "demais espécies de processos de competência do Carf".

A leitura ampla da portaria para abranger o que seriam "multas aduaneiras" (reitere-se, universo ainda não delimitado objetivamente), excluindo-as do universo de processos de determinação e exigência de crédito tributário (possivelmente enquadrando-as como "demais processos"), nitidamente causou a indignação ensejadora da "reflexão sobre a Súmula Carf 11". A partir da literalidade do texto da portaria, e da interpretação a ela dada pelo Acórdão 9303-011.040 (usado a título exemplificativo), passou-se a considerar que o Carf aprecia diferentes tipos de "processos" ou "procedimentos" (embora todos eles estejam sujeitos, curiosamente, a um mesmo rito processual, previsto no Decreto 70.235/1972).

É certo que processos referentes a pedidos de restituição ou de exclusão do Simples ou do Simples Nacional (que não são, a rigor, processos de determinação e exigência de crédito tributário) estão fora da regra de desempate criada pelo artigo 19-E, como esclarece a portaria, mas a exclusão alargada do universo de penalidades aduaneiras de tal critério, a nosso ver, mereceria cautela (e estudos mais pormenorizados, por tipo de penalidade).[9]

A eventual atecnia na redação da portaria de 2020, assim, poderia ter ensejado a reinterpretação da lei de 1999, e as novas reflexões sobre a Súmula Carf 11. Isso descartaria nossas conjecturas da parte 1 da trilogia, sobre o ciborgue que teria regressado ao passado em filme distinto.

Já que estamos no "Back to the future 2", lembremos que Marty McFly, em tal trama, chegou a comprar, em sua ida ao futuro, um almanaque com os resultados de competições desportivas de 1950 a 2000, para "facilitar" suas apostas, mas foi advertido por Emmet, que lhe disse que não construiu a máquina do tempo para ganhar dinheiro, mas sim para realizar pesquisas. A advertência dissuadiu Marty, que jogou o almanaque no lixo. Mas isso não impediu Biff Tannen de resgatá-lo, na lixeira, fazendo fortuna e alterando o curso da história.

Mas não vamos aqui usar as distinções terminológicas que encontramos no futuro (em nosso caso, no presente recente, em norma infralegal) para interpretar um texto legal que foi escrito em 1999, época em que a palavra "tributário", nas normas, abrangia, em regra, lamentavelmente, o "aduaneiro".

Com finalidade de pesquisa científica, regressemos ao final de 2003, a bordo do DeLorean (ou melhor, a bordo de uma Kombi, veículo, que, àquela época, era suficiente para transportar todos os autores que publicavam sobre Direito Aduaneiro do Brasil), a fim de visualizarmos os primórdios da positivação (ainda incipiente) das distinções terminológicas entre legislação tributária e aduaneira, na Lei 10.833/2003 (na qual merecem destaque o Capítulo II — "Das outras Disposições Relativas à Legislação Tributária" — artigos 17 a 58,  e o Capítulo III  — "Das Disposições relativas à Legislação Aduaneira" — artigos . 59 a 81). Tal lei cria, inclusive, em seu artigo 76, rito processual exclusivamente aduaneiro, que não se submete às disposições do Decreto nº 70.235/1972, para julgamento de advertência, suspensão e cassação de registros, em geral, de intervenientes em operações de comércio exterior.

De lá para cá, a legislação pouco evoluiu no que se refere ao rigor terminológico, sendo as distinções basicamente encontradas apenas em textos de doutrina, com crescente número de autores e interessados, que, felizmente, já não cabem na Kombi, e lotam auditórios.[10]

Veja-se, por exemplo, o recente projeto elaborado por comissão de juristas sobre processo administrativo ("tributário ou não"). Como comentamos em coluna anterior da ConJur, o "aduaneiro" foi tratado em tal projeto sem qualquer rigor terminológico, sendo absolutamente aleatórias as menções a "tributário" e "tributário e aduaneiro", na qualidade de gênero ou espécie. Sequer é possível saber, de momento, se as infrações aduaneiras continuarão regidas pelo processo tributário.[11]

Aliás, o próprio Carf, em seu mapa estratégico, em pleno 2023, aponta como missão: "Assegurar à sociedade imparcialidade e celeridade na solução dos litígios tributários". E o Regimento Interno atual do mesmo Carf só permite acesso à Câmara Superior de Recursos Fiscais (artigo 67) em caso de interpretação divergente da "legislação tributária".

Pinçar, de forma seletiva, em uma norma de 1999 a palavra "tributário", entendendo-a como restritiva, de modo a excluir o "aduaneiro", e, ao mesmo tempo, ler o termo "tributário" de forma alargada, quando conveniente, em outros diplomas, é tão avesso à boa hermenêutica quanto entender que a Súmula Carf 2 ("O Carf não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária") permitiria ao julgador administrativo declarar a inconstitucionalidade de uma lei aduaneira.

E veja-se que a Súmula Carf 2, aprovada na mesma data da Súmula Carf 11, em 2006, igualmente não indica nenhum precedente do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes (argumento considerado relevante no primeiro texto aqui comentado).[12]

Aliás, hoje seria ainda desafiador a quem defende a prescrição intercorrente na via administrativa afastar outra Súmula Carf, de número 184: "O prazo decadencial para aplicação de penalidade por infração aduaneira é de 5 (cinco) anos contados da data da infração, nos termos dos artigos 138 e 139, ambos do Decreto-Lei n.º 37/66 e do artigo 753 do Decreto n.º 6.759/2009".[13]

Em termos gerais, aquilo que a Lei 9.873/1999 chama de prescrição da ação punitiva objetivando apurar infração à legislação (artigo 1^o, com contagem iniciada da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado), o Decreto-Lei 37/1966 denomina de extinção do direito de impor penalidade (artigo 139, com contagem iniciada exclusivamente na data da infração). Se efetivamente a Lei 9.873/1999 fosse aplicável, em matéria de penalidades aduaneiras (à época em que o "aduaneiro" era tido com o mero subconjunto do "tributário"), derrogada estaria a disposição do artigo 139, disposição essa que é consagrada não só na citada Súmula 184, mas em decisões unânimes do STJ.[14]

Não se pode, derradeiramente, confundir a aplicação da Súmula Carf 11, e o afastamento da prescrição intercorrente sob o rito processual do Decreto 70.235/1972, com o tratamento das disposições gerais da Lei 9.873/1999 para áreas sem qualquer confusão com o Direito Tributário ou com o rito processual do referido decreto que rege o processo de determinação e exigência de crédito tributário (como multas ambientais, analisadas em precedente vinculante do STJ).

A leitura de palavra distinta da que está na lei ("multa" em vez de "processo ou procedimento") e a demanda por aplicação alargada de precedentes, em alguns casos (STJ) e restritiva, em outros (Carf) são linhas argumentativas das quais discordamos, pelos fundamentos que estamos a expor, e não encontram contraponto consistente. Não há problemas nessa salutar discordância, inerente ao meio jurídico. Na "Ciência Feliz" do saudoso José Souto Maior Borges, debatemos os diferentes pontos de vista, longe do dogma da certeza absoluta, e sem necessidade de atrelar ao argumento contrário a pecha de geocêntrico, ou de estar aprisionado a "bolas de ferro".

Certeza tinha Biff Tannen, de posse de seu almanaque!

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[2] Após a publicação de nossa coluna, o colega de CARF (e companheiro de cafés-da manhã pré-sessões de julgamento em lanchonetes próximas ao Conselho) Carlos Augusto Daniel Neto, ensaiou uma réplica em “Prescrição intercorrente e aduana: uma réplica crítica e grata”, publicada na Conjur de 08/03/2023, e disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-mar-08/direto-carf-prescricao-intercorrente-aduana-replica-critica-grata, na qual assume expressamente ter mudado de posicionamento em relação á matéria. O debate sobre o tema é tão relevante e controverso quanto diversos outros sobre os quais conversávamos, ao lado do também então conselheiro do CARF Diego Diniz Ribeiro (e de quem mais aparecesse à mesa) nos citados cafés-da-manhã. A única diferença é que aqui a troca de ideias é pública e não presencial (portanto, sem cafezinho ou pão com ovo – não sei se lamento essa parte alimentar, tendo em vista que tínhamos poucos minutos para comer e nem sempre encontrávamos algo bom a degustar naquelas redondezas!). No mais, nada muda em relação ao respeito recíproco, e à absoluta independência entre nossa divergência de pensamento e nossa alegre convivência.