A exceção de Romeu e Julieta e o estupro bilateral

Essa exceção, em sua gênese, não se resume à existência de profundo vínculo de afeto entre o suposto estuprador e a sua vítima. Na verdade, a doutrina mais ortodoxa aponta que, nos Estados Unidos, no âmbito de Romeo and Juliet Laws, não há crime quando do relacionamento entre pessoas cuja diferença de idade é pequena, considerando que ambos estão no mesmo contexto de descoberta da sexualidade.

Claro que, para que exista bilateralidade, o ilícito perpetrado precisa ser o mesmo: ato infracional análogo ao estupro de vulnerável praticado recíproca e consensualmente. Se um deles, ao revés, empregar violência ou grave ameaça contra o outro não há simetria mínima para se dizer factível tal rótulo, consoante orientação jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – REPRESENTAÇÃO JULGADA PROCEDENTE – ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME PREVISTO NO ART. 217-A, CP – PLEITO ABSOLUTÓRIO – INFRATOR MENOR DE 14 (CATORZE) ANOS À ÉPOCA DOS FATOS – VULNERABILIDADE BILATERAL – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO – EMPREGO DE VIOLÊNCIA CONTRA A VÍTIMA PARA OBTENÇÃO DO PRAZER SEXUAL INDIVIDUAL E EXCLUSIVA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não há falar em vulnerabilidade bilateral quando as circunstâncias do caso concreto demonstram que o apelante constrangeu a vítima, mediante violência, à prática de ato libidinoso, afastando-se, portanto, do normal desenvolvimento e curiosidades sexuais dos menores envolvidos. (STJ, REsp 1589220, j.09/05/2016)

Da jurisprudência prevalente do STJ
A jurisprudência dos Tribunais Superiores sempre foi muita rígida quanto à incidência de crimes de estupro de vulnerável em situação em que a defesa estava fundada somente em argumentos derivados da teoria da exceção de Romeu e Julieta.

O STJ, inclusive, editou a Súmula 593 indicando que consentimento da vítima, experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre agressor e vítima não são justificativas suficientes para afastar a incidência da norma:

O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente (j. 25/10/2017, DJe 06/11/2017).

Essa diretriz jurisprudencial foi mantida para garantir a higidez do núcleo de proteção almejado aos menores, bem como para preservar o caminho trilhado pelas legislações sobre o tema. É só lembrar que a Lei 13.718/2018 incluiu no Código Penal expressa disposição no sentido de aplicação das penas do estupro de vulnerável independentemente da anuência da vítima ou de prévias relações sexuais (CP, artigo 217-A, § 5º).

Além disso, desejava-se a preservação de um dos atributos mais relevantes de toda e qualquer lei: a generalidade. A lei penal não pode se envergar a contextos, a pessoas e tampouco a casuísticas, sobretudo se não há cláusula permissiva na lei, posição refletida na jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. FATO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 12.015/09. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. ADEQUAÇÃO SOCIAL. REJEIÇÃO. PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei nº 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 14/4/2010). 2. No caso sob exame, já sob a vigência da mencionada lei, o recorrido manteve inúmeras relações sexuais com a ofendida, quando esta ainda era uma criança com 11 anos de idade, sendo certo, ainda, que mantinham um namoro, com troca de beijos e abraços, desde quando a ofendida contava 8 anos. (…) 8. Não afasta a responsabilização penal de autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população. 9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 0001476-20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos Lopes/PI, por considerar que o acórdão recorrido contrariou o art. 217-A do Código Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. (STJ – REsp 1480881 / PI – 26/08/2015)

A purgação da punibilidade penal
O STJ, em julgados recentes^[1], evidenciou que a mera existência de relacionamento amoroso precedente entre autor e vítima não seria hábil a afastar a incidência do artigo 217-A do Código Penal; contudo, em tendo havido a formação de núcleo familiar sólido e a existência de filho do casal, essas circunstâncias seriam merecedoras de tratamento distinto frente ao que já consolidado (distinguishing).

Em claro jogo de balanços principiológicos, levou-se em consideração que a aplicação fria do Direito Penal ocasionaria desestruturação familiar e ofensa ainda maior à dignidade da vítima.  Sem falar dos prejuízos que poderiam ser impostos ao filho do casal. Como a Carta Constitucional eleva a proteção da família a maior dignidade possível, seria desarrazoado fazê-lo.

Da forma que foi veiculado o primeiro julgado, pareceu que era um julgado isolado e por isso mesmo ganhara tanta repercussão. Mas o estudo aprofundado sobre o tema nos mostrou outra realidade. Há diversos outros julgados, principalmente da 5ª Turma, nesse mesmo sentido, afastando a aplicação da Súmula 593 do referido sodalício em casos simétricos. A título de exemplo: AREsp n. 1.555.030/GO, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 21/5/2021; AgRg no REsp n. 1.919.722/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/8/2021; REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.177.806/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 4/10/2022; REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021.

Nesse sentido, vide a ementa do Resp 2.006.170:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. RELACIONAMENTO AMOROSO E NASCIMENTO DE FILHO. HIPÓTESE DE DISTINGUISHING. 4. CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5. DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E PONTUAL. PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES. 7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS ANSEIOS DA VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA. 8. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA UNIDADE FAMILIAR. SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM SI. 9. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA. 10. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

O que há de curioso é que o caso acima nem de perto se aproxima da teoria da exceção de Romeu e Julieta. Na versão tupiniquim, que deu origem aos distinguishings, o pano de fundo principal do afastamento do rigor penal não foi a pequena diferença de idade entre os envolvidos e menos ainda o vínculo amoroso que os unia à época da relação sexual.

Os casos analisados se fundam na constituição de matrimônio (construção de uma família), no nascimento de um filho e nas repercussões que a prisão do condenado poderiam trazer para a vítima e para a criança. E aí está a diferença: no drama de William Shakespeare, não há nascimento de nenhuma criança e o casal não termina junto. O núcleo da decisão, portanto, está mais nos riscos da prisão para a família do que no ato sexual com pessoa vulnerável. Ou seja, focou-se mais nas consequências do que nas causas do evento.

Por isso é que não parece lógico falar em afastamento de tipicidade material. A tipicidade penal é aferida quando da conduta (e com todas as circunstâncias que a cercam), inclusive a consciência do indivíduo frente a tudo o que está fazendo.

Na verdade, o esforço argumentativo dirige-se contra a punição concreta do fato, o que mais coloca luz no substrato da punibilidade do que propriamente da tipicidade. O tempo passou e outras situações tornaram aquela situação irreversível. Incidir o Direito Penal vai prejudicar ainda mais a vítima.

E como não há mecanismo na lei que permita, por exemplo, o perdão judicial, viu-se o Judiciário obrigado a construir uma saída para o imbróglio, para relativizar a punição. Daí a utilização da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, que versa sobre a possibilidade de se afastar a aplicação de uma determinada norma jurídica em caso de surgimento de uma exceção relevante.

Contudo, a nosso ver, a melhor solução para o caso concreto talvez fosse o reconhecimento da bagatela imprópria, ou seja, da desnecessidade da pena à luz do fato concreto. Até porque se os julgados falam sobre a irrelevância da conduta penal praticada, não existe óbice, segundo o STJ, para o reconhecimento de tal especial forma de exclusão de punibilidade. Na haurida lição de Luiz Flávio Gomes:

O fato em apreço amolda-se, claramente, às circunstâncias exigidas para a aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, que cuida de infração bagatelar imprópria (aquela que nasce relevante para o Direito penal — porque há desvalor da conduta e desvalor do resultado, mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária). Não se pode confundir o princípio da insignificância com o princípio da irrelevância penal do fato: aquele está para a infração bagatelar própria assim como este está para a infração bagatelar imprópria. Cada princípio tem seu específico âmbito de incidência (cf. L.F.GOMES, Princípio da insignificância, RT). O da irrelevância penal do fato está estreitamente coligado com o princípio da desnecessidade da pena^[2].

A investigação criminal
É essencial trazer à baila a discussão sobre a natureza jurídica da não incidência do artigo 217-A do Código Penal nesse tipo de situação pois isso impactará diretamente na investigação criminal.

Afinal, a decisão do STJ — sobre a atipicidade material — impediria a instauração de inquérito policial em casos semelhantes, sob pena de o Delegado de Polícia ser responsabilizado pelo artigo 27 da Lei Contra o Abuso de Autoridade.

Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada. (Lei n. 13.869/2019)

Tipicidade formal e material fazem parte da análise a que o delegado de polícia se obriga antes da formalização de procedimento apuratório criminal, pois só deve ele instaurar o inquérito  policial quando houver indícios mínimos de crime.

Portanto, o recomendável é que o delegado de Polícia, em subsistindo a tese de que se trata de fato materialmente atípico, instaure Verificação de Procedência das Informações (VPI) para a coleta de elementos mínimos sobre tal contexto e, após, arquive-o.

Claro que, se a tese aqui exposta for a adotada (da exclusão de punibilidade pela bagatela imprópria), o delegado de Polícia poderá instaurar o inquérito policial (pois crime teria havido), deixando ao Poder Judiciário a incumbência de analisar a referida causa especial de extinção de punibilidade penal.

Contramão da diretriz legislativa histórica
Antes da reforma empreendida pela Lei 11.106/2005, o Código Penal comportava forma específica de extinção de punibilidade de crimes sexuais, nos revogados incisos VII e VIII, de seu artigo 107, pautando-se em critérios de conveniência do núcleo familiar. Não exigia geração de descendente, mas sim que a vítima contraísse núpcias.

Em 2005, o legislador fez cair por terra aludido instituto de política criminal, antecipando outra importante mudança que aconteceria 4 anos depois: os crimes contra os costumes mudaram o rótulo para crimes contra a dignidade sexual.

Ademais, no que tange à ação penal, percebeu-se um recrudescimento do tratamento  processual penal à violências sexuais. Antes, os delitos sexuais vinculavam-se, em regra, à ação penal privada. Após a Lei 12.015/2009, passaram a se vincular, como regra, à ação penal pública condicionada e hoje, após a Lei 13.718/2018, estão jungidos à ação penal pública incondicionada, diante da atual redação do artigo 225, que acompanha a regra do artigo 100 do Código Penal^[3].

O ordenamento brasileiro sempre levou isso a sério, tanto que, igualando-se ao risco de vida, só o estupro admite um ato de lesa-vida como o aborto.

Esses exemplos de evolução normativa indicam um desejo legislativo no sentido de criar cenário de desincentivo legal à inserção prematura das pessoas na vida sexual.

Nesse sentido, a decisão em comento cria uma margem de barganha judicial que a lei não pareceu permitir. Até porque seria perfeitamente possível que o Legislativo, se o quisesse, elaborasse dispositivo autorizador de perdão judicial para casos como o ora comentado.

Se a doutrina debate sobre leis in your face (leis arquitetadas pelo Legislativo para superar jurisprudência consolidada), não se pode negar que é muito mais comum que a jurisprudência ataque a literalidade das leis criminais, solapando sua linha histórica tradicional.

Não se está a discutir sobre a justiça e a equidade da decisão, pois parece que o caso concreto requeria maior ponderação judicial mesmo. Mas não pelo rótulo da tipicidade material, mas sim da extinção da punibilidade (bagatela imprópria). De uma ou de outra forma, o posicionamento em estudo abre margem para a flexibilização da proteção pretendida aos vulneráveis, e escancara espaços para alegações sobre erros de proibição como linhas de defesa.

O que chama a atenção, na realidade, é a percepção da distância temporal entre a reativa providência legislativa e o agir judiciário, funcionando o parlamento mais como formalizador da posição dos Tribunais Superiores do que fonte real de produção de leis derivadas da vontade do povo. E o vencedor, ao final, parece ser sempre o Judiciário; talvez por isso a sensação de se caminhar a passos largos para um abrasileirado commom law.