A participação do defensor de corréu na sessão de julgamento do outro acusado

No capítulo 3.7 do livro "Plenário do Tribunal do Júri", chamamos a atenção para uma possibilidade cada vez mais recorrente no cotidiano forense [1]: a participação do defensor de um dos corréus na sessão de julgamento do(s) outro(s) acusado(s). Normalmente se verifica em casos complexos ou em que, por qualquer outro motivo de ordem jurídica e prática, haja necessidade do desmembramento do processo. Como na maioria dos casos os fatos ensejadores da denúncia estão intimamente conectados (ou são os mesmos), certamente tudo o que ocorrer no julgamento em plenário do processo que for julgado primeiro afetará diretamente o julgamento subsequente.

Sobre o julgamento de processos desmembrados, a correlação entre demanda penal e sua dinâmica é evidente. Como já dito, os fatos são os mesmos. Trata-se do mesmo crime ou, no máximo, crimes conexos. Muitas vezes o próprio vínculo entre os acusados de ambos os processos será investigado. Quando se trata de mandantes e executores, essa relação é ainda mais determinante, pois as testemunhas serão ouvidas sobre o mesmo fato histórico. Em suma: não há como negar que circunstâncias e detalhes sobre o(s) crime(s) e seus personagens serão explorados; contudo, tais situação afetarão todos os acusados.

A celeuma reside no fato de que, ao tempo em que a instrução de provas de um julgamento poderá atingir os acusados que serão julgados posteriormente, qual seria o limite de atuação do defensor destes últimos em um julgamento que, teoricamente, seu constituído não está participando?

"HABEAS CORPUS — POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS ACOMPANHAR O INTERROGATÓRIO DOS DEMAIS CORRÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS MOSTRAREM-SE COLIDENTES — PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA — DIREITO DE PRESENÇA E DE COMPARECIMENTO DO RÉU AOS ATOS DE PERSECUÇÃO PENAL EM JUÍZO — NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA — A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) — O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO 'DUE PROCESS' — PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL — MAGISTÉRIO DA DOUTRINA — CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO — (…) possibilidade jurídico-constitucional de um dos litisconsortes penais passivos, invocando a garantia do "due process of law", ver assegurado o seu direito de formular reperguntas aos corréus no respectivo interrogatório judicial. – Assiste a cada um dos litisconsortes penais passivos o direito — fundado em cláusulas constitucionais (CF, artigo 5º, incisos LIV e LV) — de formular reperguntas aos demais corréus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a autoincriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedentes do STF" (STF, HC 111567 AgR, relator: Celso de Mello, 2° Turma, j. 5/8/2014).

Também chamamos atenção para a decisão da lavra do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do STJ:

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS (…) 6 — PARTICIPAÇÃO NO INTERROGATÓRIO DOS CORRÉUS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 7 — HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (…) 6. A jurisprudência pátria se firmou no sentido de que 'o interrogatório é meio de defesa que autoriza, no curso de sua realização, a intervenção dos defensores, mesmo os de corréus: 'O interrogatório judicial, notadamente após o advento da Lei 10.792/2003, qualifica-se como ato de defesa do réu. 'A relevância de se qualificar o interrogatório judicial como um expressivo meio de defesa do acusado conduz ao reconhecimento de que a possibilidade de o réu co-participar, ativamente, do interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos traduz projeção concretizadora da própria garantia constitucional da plenitude da defesa, cuja integridade há de ser preservada por juízes e tribunais, sob pena de arbitrária denegação, pelo Poder Judiciário, dessa importantíssima franquia constitucional' (HC. 94.016/SP, relator ministro Celso de Mello). (…). Inviabilizar a participação dos defensores dos corréus no interrogatório do outro réu caracteriza ofensa aos postulados do devido processo penal." (HC 172.390/GO, relator ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011). 7 — Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para restabelecer a decisão que autorizou a participação da defesa do paciente no interrogatório dos corréus, confirmando, assim, a liminar deferida" (STJ. HC 480.154/DF, relator ministro Reynaldo Soares da Fonseca, j. 21/02/2019).

Assim, em respeito ao princípio da plenitude de defesa e do contraditório, não há como se afastar ou mitigar o direito dos defensores dos corréus de participarem do interrogatório dos demais acusados.

No entanto, perceba-se que a atuação efetiva fica circunscrita à atuação no interrogatório. Isto é, o defensor não poderá agir de forma ilimitada como, por exemplo, participando ativamente das perguntas para as testemunhas, salvo em situações excepcionais. Principalmente quando as teses forem colidentes dentre eles. Caso contrário, teríamos uma situação amplamente prejudicial ao acusado que está sendo julgado naquele momento, eis que, em tese, tanto a acusação quanto a defesa dos demais acusados estariam em posição antagônica à defesa. Tal situação poderia: 1) gerar ampla disparidade de armas, pois as defesas daqueles que forem julgados antes não participarão do julgamento posterior; e 2) provocar incidentes e intervenções que atrapalhariam o curso do julgamento.

Pelo aspecto prático, deve o defensor interessado requerer sua participação na sessão de julgamento com antecedência [3], de maneira que o juiz presidente possa, em caso de necessidade, organizar a estrutura física, bem como que as partes tenham conhecimento do ato. Conforme as duas decisões acima expostas, na hipótese de o juiz presidente negar a participação, deverá o interessado impetrar Habeas Corpus por se tratar de ofensa direta à plenitude de defesa e ao contraditório.

Contudo, o foco da discussão está na defesa do corréu/partícipe que não integra essa situação processual, mas que pode, sim, participar do ato como espectador de todo o julgamento e parte efetiva no momento do interrogatório. No entanto, por outro lado, sempre deve ser assegurado ao acusado o seu direito ao silêncio. Esse silêncio, como todos sabemos, está garantido em norma constitucional e infraconstitucional, com todas as suas abrangências. Tampouco há limites normativos ao silêncio parcial do acusado [4]. Consequentemente, o acusado em juízo e, especialmente, em plenário, poderá exercer a sua autodefesa apenas para algumas perguntas e para determinados agentes que realizem essas indagações. É dizer, o acusado poderá ficar em silêncio para as perguntas do julgador, da acusação, do Conselho de Sentença e/ou mesmo para a defesa técnica do corréu. Nessa linha, não obstante a possibilidade da presença da defesa técnica do corréu em plenário, na prática, poderá não surtir efeitos face ao exercício do direito ao silêncio do acusado. O que se impõe, contudo, é que haja a possibilidade da sua presença face à garantia constitucional da plenitude de defesa.

Por fim, outra situação importante que surge a partir da questão são os reflexos do primeiro julgamento nos demais. Por exemplo, quando o primeiro julgamento for do autor e o segundo do partícipe; ou, ainda, sendo as mesmas circunstâncias fáticas, o afastamento das qualificadoras objetivas na sessão anterior. Nesses cenários, parece inexorável a adequação jurídica à realidade decidida pelo Conselho de Sentença. Mas esse ponto deixaremos para abordar com maior profundidade oportunamente.