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Opinião

Precisamos do duty of disclosure do MP:
O caso do advogado Vargas

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Não nos impressionemos com o título com palavras em inglês. É uma coisa simples, como explicarei. É o dever de mostrar, colocar na mesa, comunicar o que o Ministério Público tem de provas contra o réu.

Recentemente a ConJur publicou reportagem intitulada "Advogado diz que MP ocultou provas da inocência de ativista no sul no Pará". O ativista em questão também é advogado, milita especialmente na defesa de camponeses e indígenas na região sul do Pará e atuou, dentre outros casos, no episódio que ficou internacionalmente conhecido como "massacre de Pau D'Arco", quando dez camponeses foram executados por forças das polícias civil e militar do estado do Pará.

Tendo como supostas provas diálogos por WhatsApp com um então colega de escritório, o advogado foi preso acusado de ter participado do homicídio de um candidato a vereador. Em reportagem mais recente da ConJur, o advogado de defesa afirma que os mesmos diálogos são suficientes para inocentar o ativista. Isso porque, segundo o causídico, no pedido de prisão e denúncia, o MP utilizou 12 mensagens descontextualizadas de um total de 567 mensagens em que os colegas de escritório trataram do desaparecimento do candidato a vereador.

Se non è vero, è ben trovato. Esse é o busílis. Isso tem que ser investigado. A fundo. Observemos: mais do que a ocultação da íntegra dos diálogos pelo MP, a defesa do advogado reclama das dificuldades impostas para que tivessem acesso a tais diálogos, o que só ocorreu 113 dias após a prisão do defensor de direitos humanos. Preocupa o silêncio eloquente do Ministério Público sobre isso. E da própria imprensa, que rapidamente esquece das coisas.

Veja-se. Não faz muito, publiquei aqui na ConJur texto intitulado "Procuradores dizem: Sim, nós mentimos!", sobre caso ocorrido nos Estados Unidos. Trata-se do dever de disclosure ("duty to disclose a..."), que consiste, como assinalei no início, no dever institucional e funcional de apresentar todas as evidências, inclusive àquelas favoráveis à defesa. Isso consta não somente da jurisprudência dos EUA, como também no Estatuto de Roma, no Código de Processo Penal alemão e em outros ordenamentos.

No Brasil, infelizmente ainda não temos consolidado o dever de disclose e, se essa é uma discussão sempre oportuna, ganha maior relevo com o debate do novo Código de Processo Penal, tendo sido a primeira de diversas sugestões para o novo Código que publiquei recentemente em artigo aqui na ConJur.

Sendo o Código de Processo Penal o modo de fazer concretizar o devido processo legal na seara criminal e sendo este o direito fundamental que visa a resguardar e assegurar os demais direitos e garantias fundamentais, por óbvio o devido processo legal deve ser utilizado em favor do acusado e não do Estado, já que os direitos fundamentais são oponíveis pelo cidadão face do Estado justamente para combater o arbítrio desse.

Com um Código de Processo Penal que nasce sob a égide de um Constituição Democrática, é chegada a hora de colocar fim a alguns instrumentos que existem justamente para permitir o arbítrio do Estado, a exemplo da norma de que "não há nulidade sem prejuízo", como se a violação ao rito processual não carregasse em si um prejuízo intrínseco e evidente; e ao mesmo tempo deve o novo diploma normativo criar instrumentos para resguardar os direitos fundamentais dos réus, como o dever de disclose. O Ministério Público deve assumir o seu papel constitucional de "fiscal da lei" e abominar seu papel inquisitorial de "escritório de acusação". Um bom exemplo de como o MP não deve agir é o caso denunciado pela juíza Alice Nathan, de Manhatan, e do filme Luta por Justiça, em que o advogado Stevenson consegue demonstrar no Tribunal que o promotor agira sem disclosure.

No caso da prisão do advogado Vargas, a denúncia lhe imputa o crime de homicídio — mas sequer narra o fato (quanto mais um fato típico) — e não diz como a sua conduta se amolda aos crimes que lhe são imputados — ineficiência infelizmente comum em muitas peças acusatórias em um processo penal por vezes mais estratégico do que técnico-penal.

Mas em relação ao dever de disclose, causa estranheza não só o fato de a autoridade ministerial ter deixado de trazer à lume a quase integralidade dos diálogos, como também as dificuldades impostas para que o defensor tivesse acesso a essa prova. Fosse nos EUA, o precedente Brady v. Maryland resolveria isso em um par de minutos. Nesse caso, por se tratar de diálogos pessoais do próprio réu, este sabia da existência da prova. Mas e se essa prova fosse completamente estranha ao réu? Se ela tivesse sido produzida pela autoridade investigativa sem que dela o réu tomasse conhecimento? Com a inexistência do dever de disclose, como o réu reverteria o prejuízo que injustamente o incrimina? Sim, porque, por saber da existência da prova, já na audiência de custódia a defesa começa a reclamar a integralidade dos diálogos, e a própria magistrada afirma que as mensagens, utilizadas pelo MP para postular a prisão do paciente não faziam parte do processo. Muito estranho isso, pois não?

Há, pois, uma porção de pontos obscuros que devem ser esclarecidos, a começar pelo fato de todos os diálogos não virem à tona, conforme alegam os defensores do advogado Vargas.

Portanto, em termos processuais e de paridade de armas, é: por que o "sistema processual brasileiro" permite que a polícia e o MP mostrem apenas as provas contra o réu e deixem de apresentar eventuais elementos que desincriminem o acusado? É disso que se trata. É sobre a pergunta fundamental: o sistema acusatório é um sistema que se quer acusatório também "na coisa" e não só "no nome"? Estamos prontos para sermos aquilo que anunciamos que somos? Crise existencial no país. O Direito no divã.

O que parece mais é que a seletividade dos agentes do sistema penal sistematicamente produzida para criminalizar determinados extratos da sociedade — segundo critérios de classe social, etnia etc. — coloca em seu radar agora aqueles que se opõem a essa seletividade e são vistos como detratores das forças de segurança do Estado.

Daí a indispensabilidade do dever de disclose. Urgente. Além do dever de disclose, o novo Código de Processo Penal deve pensar também instrumentos de accountability, ou seja, que cuidem da responsabilização de quem não cumprir o dever funcional; do contrário, o agir segundo a prescrição normativa será uma sempre uma obrigação moral e não legal.

Veja-se também o problema sistêmico (e porque não, paradoxal): se a defesa exige como foi o caso que todas as provas sejam apresentadas (por exemplo, mensagens captadas), corre o risco de ser acusada de "tumultuar o processo" e "agir de má-fé" por insistir na juntada e acesso a todas as provas já produzidas, situação revertida apenas no Supremo Tribunal Federal quando, em reclamação pelo cumprimento da Súmula Vinculante 14, o ministro Edson Fachin reconheceu que: "não cabe ao magistrado censurar ou protelar, aprioristicamente, a acesso a material já documentado, sob a justificativa de que seria 'desnecessária' sua utilização no atual momento processual. A opção de utilizar ou não, e em que momento utilizar, os elementos de prova existentes é exclusiva das partes". Observemos: a defesa teve que ir ao STF.

No caso de Vargas, cabe registrar que, além de diversas organizações nacionais e internacionais, a própria ONU passou a acompanhar a investigação e persecução criminal que se desenrola contra o defensor de direitos humanos; se por um lado é positivo termos observadores externos acompanhando a atuação do Estado, por outro, melhor seria que não pairasse dúvida sobre a legitimidade das ações e decisões do Estado.  

Numa palavra final, uma reflexão final, volto exatamente ao começo do texto. Ao título. O fato de o título ser em inglês não é cabotinismo deste escriba. Mas é um sintoma de uma doença da qual este texto também é um sintoma: exatamente a falta desse padrão enraizado no Brasil. Ora, por que é que eu tive de escrever o disclosure em inglês? Porque não há disclosure no Brasil. Bingo. E isso é mais que um jogo idiomático.

E é triste. Porque estamos falando de um cenário em que é revolucionário cobrar que um Ministério Público instituição de Estado na qual militei, com muita honra, por quase três décadas, que possui garantias de magistratura não faça agir estratégico. E que se comporte como uma magistratura. Estamos em um país no qual sou quase um outsider, um estrangeiro na própria terra, por pedir que o Ministério Público aja como Ministério Público. Que diga a que vem, por que vem e como vem. Não há democracia possível sem "como", sem "por que". Essa é a grande questão.

Minha luta é pelo dia em que eu possa escrever na ConJur um texto sobre disclosure sem precisar falar em "disclosure". Ou melhor: minha luta é pelo dia em que eu possa escrever sobre outro assunto.

Até lá, lutamos para falar português. Por uma justiça que, em uma república, seja pública e republicana.

Não é só na Inglaterra dos 1600 que o republicanismo soa revolucionário, afinal…

Simples assim. Ou extremamente complexo assim.




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 é jurista, professor de Direito Constitucional e titular da Unisinos (RS) e da Unesa (RJ).

Revista Consultor Jurídico, 4 de junho de 2021, 15h27

Comentários de leitores

7 comentários

E o toffoli, mui amigo!

Lucas eterno aprendiz (Estudante de Direito)

Mais uma vez o professor Lênio dedica o total de 0 linhas sobre o fato do ministro Toffoli julgar a delação do Cabral na qual tinha interesse (inclusive foi por ter sido citado que o caso foi parar no STF). Existe amigos da corte, na qual o professor se roga como tal, e existe amigos de ministros. O silêncio eloquente do professor diz muito bem de quem ele é amigo.
E outra: a corte não tem que ter amigo e nem inimigo, tem que ser impessoal. E é inadmissível que num Estado democrático de direito (aquele que o professor diz defender) a corte suprema se arvore em violar garantias constitucionais (no caso do inquérito das fake news), pois, do contrário, estaria se concretizando um verdadeiro direito penal do inimigo, no caso, os tais inimigos da corte.
Para o amigos, o STF adota o famigerado direito penal dos amigos... para os os inimigos, o direito penal do inimigo. E assim se foi por terra a impessoalidade e imparcialidade do STF.

Acinte

dinofarias (Advogado Autônomo - Criminal)

Mais uma vez, um dito eterno aprendiz de direito demonstra não saber Direito. Acinte querer pautar o assunto que alguém quer discutir. Isso é característica intrínseca e extrínseca de bolsominions.
Escreva você sua opinião sobre a questão que te interessa.

Aplausos para o Acadêmico Lucas !!!

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

De nada adianta debater temas jurídicos específicos se o "tribunal" que vai decidir "em última instância" é o primeiro a violar a Constituição.

Dinofarias

Lucas eterno aprendiz (Estudante de Direito)

Primeiro ponto: eu estou escrevendo sobre o assunto que quero, ou seja, a incoerência do professor, (a crítica é direcionada diretamente ao professor);
Segundo ponto: o tema da crítica é a pauta que o professor mais aborda: garantias constitucionais! O que quero é que o professor aborde o tema de modo coerente, ou seja, o que vale para o juiz de primeiro grau, vale para ministro do STF; o que vale para Lula e outros amigos do professor, também deve valer para aqueles que o professor não nutre simpatia alguma.
Terceiro ponto: não tente politizar um assunto ao qual não abordei nenhum teor político. E se eu fosse bolsominion, minha crítica jurídica não teria validade? E se eu fosse de esquerda, também minha crítica não teria validade? Exigir coerência não é característica de bolsoloide ou de esquerdista, é característica de quem tem visão crítica sobre as coisas, não de quem segue bovinamente os outros, de quem acha um acinte um simples e desconhecido estudante de direito cobrar coerência de um renomado professor.

sempre alertas

Sergio miguel m. b. Corrêa (Estudante de Direito - Previdenciária)

concordado plenamente com o Lucas, o Professor, como grande defensor das garantias fundamentais, deveria comentar essa decisão envolvendo o toffoli, seja em seu instagram, podcast ou na Conjur. O judiciário e o MP devem agir imparcialmente. Indago, como se questionar a última instancia? E se envolver um ministro (como é o caso), não vejo isso como politização da decisão mas, apenas, como
uma "manutenção da democracia", ora apenas perguntas das quais não tenho conhecimento. Professor respondei-nos!

Baita texto

John Paul Stevens (Advogado Autônomo)

Muito muito bom

Duty of disclosure

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

É o "dever de exposição". Existe correspondente no Brasil, tal como princípio da publicidade, devido processo legal, etc.
Toda vez que algum jurista "desce o sarrafo" no MP, eu sempre respondo "e o juiz deferiu ?". Há muitos anos respondo dessa forma. Então, ao que me parece, o problema está na magistratura.

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