Não cabe ao Supremo criminalizar homofobia, diz advogado criminalista

Para que haja a criminalização de determinada conduta é preciso seguir o trâmite legal. Assim, ao apontar para a criminalização da homofobia, o Supremo Tribunal Federal afrontou o princípio da legalidade, na opinião do criminalista Leonardo Yarochewsky.

Carlos Humberto/SCO/STF

Conforme o entendimento do advogado, o debate sobre a homofobia é de competência do Congresso, que deveria sancionar lei tornando o ato crime. "Não é função do Supremo legislar, isso compete ao legislativo", diz.

A discussão foi suscitada após o plenário do Supremo formar maioria, nesta quinta-feira (23/5), para declarar a omissão legislativa e igualar os crimes de homofobia aos de racismo. Estão sobre a mesa dos ministros duas ações que tratam do tema, e a sessão deve ser retomada no dia 5 de junho.

No caso da omissão legislativa, Yarochewsky considera que foi aplicada a analogia in malam partem, que é quando se adota uma lei prejudicial ao réu. Segundo ele, a Constituição e o artigo 1º do Código Penal estabelecem que "não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

"Querem dar uma interpretação que não cabe para relativizar ou mitigar o princípio da legalidade. A decisão abre precedentes. Em situações futuras, o STF pode dar uma interpretação equivocada e criminalizar outros comportamentos", afirma.

Apontando para o risco da criminalização em excesso, o advogado diz ainda que o direito penal não pode ser "uma panaceia para os males da sociedade". "A pena criminal é um remédio sancionador extremo que somente deve ser utilizado como ultima ratio e quando se tratar de ataques a bens jurídicos fundamentais."

Projeto de Lei
Ainda na quinta, o ministro Celso de Mello, informou o colegiado que a Comissão de Constituição e Justiça do Senado aprovou projeto de lei pela criminalização da homofobia. Como as ações em análise tratam da omissão do Congresso em editar tipo penal específico, o fato abriu debate no Plenário sobre o prosseguimento do julgamento.

Apenas os ministros Marco Aurélio e o presidente Dias Toffoli votaram pela suspensão. Para o ministro Celso de Mello, a omissão, neste caso, ocorre desde a promulgação da Constituição, ou, ao menos, desde 2001, quando foi apresentado o primeiro projeto sobre o tema na Câmara dos Deputados. O ministro Alexandre de Moraes lembrou que o projeto levou cinco anos para ser aprovado e, enviado ao Senado, lá ficou até ser arquivado.

Já a ministra Cármen Lúcia ressaltou que o Supremo foi chamado a se pronunciar sobre a questão por tempo determinado: enquanto não houver edição de lei por parte do Congresso.