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Princípio da legalidade

Não cabe ao Supremo criminalizar homofobia, diz advogado criminalista

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Para que haja a criminalização de determinada conduta é preciso seguir o trâmite legal. Assim, ao apontar para a criminalização da homofobia, o Supremo Tribunal Federal afrontou o princípio da legalidade, na opinião do criminalista Leonardo Yarochewsky.

"Querem dar uma interpretação que não cabe para relativizar ou mitigar o princípio da legalidade", afirma Yarochewsky
Carlos Humberto/SCO/STF

Conforme o entendimento do advogado, o debate sobre a homofobia é de competência do Congresso, que deveria sancionar lei tornando o ato crime. "Não é função do Supremo legislar, isso compete ao legislativo", diz.

A discussão foi suscitada após o plenário do Supremo formar maioria, nesta quinta-feira (23/5), para declarar a omissão legislativa e igualar os crimes de homofobia aos de racismo. Estão sobre a mesa dos ministros duas ações que tratam do tema, e a sessão deve ser retomada no dia 5 de junho.

No caso da omissão legislativa, Yarochewsky considera que foi aplicada a analogia in malam partem, que é quando se adota uma lei prejudicial ao réu. Segundo ele, a Constituição e o artigo 1º do Código Penal estabelecem que "não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

"Querem dar uma interpretação que não cabe para relativizar ou mitigar o princípio da legalidade. A decisão abre precedentes. Em situações futuras, o STF pode dar uma interpretação equivocada e criminalizar outros comportamentos", afirma.

Apontando para o risco da criminalização em excesso, o advogado diz ainda que o direito penal não pode ser "uma panaceia para os males da sociedade". "A pena criminal é um remédio sancionador extremo que somente deve ser utilizado como ultima ratio e quando se tratar de ataques a bens jurídicos fundamentais."

Projeto de Lei
Ainda na quinta, o ministro Celso de Mello, informou o colegiado que a Comissão de Constituição e Justiça do Senado aprovou projeto de lei pela criminalização da homofobia. Como as ações em análise tratam da omissão do Congresso em editar tipo penal específico, o fato abriu debate no Plenário sobre o prosseguimento do julgamento.

Apenas os ministros Marco Aurélio e o presidente Dias Toffoli votaram pela suspensão. Para o ministro Celso de Mello, a omissão, neste caso, ocorre desde a promulgação da Constituição, ou, ao menos, desde 2001, quando foi apresentado o primeiro projeto sobre o tema na Câmara dos Deputados. O ministro Alexandre de Moraes lembrou que o projeto levou cinco anos para ser aprovado e, enviado ao Senado, lá ficou até ser arquivado.

Já a ministra Cármen Lúcia ressaltou que o Supremo foi chamado a se pronunciar sobre a questão por tempo determinado: enquanto não houver edição de lei por parte do Congresso.

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2019, 15h53

Comentários de leitores

4 comentários

Mandado de injunção para proteger direitos fundamentais

SMJ (Procurador Federal)

CF, art. 5º, "LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;"

Em havendo omissão legislativa para proteger direitos fundamentais, o remédio jurídico do mandado de injunção autoriza o STF a excepcionalmente estabelecer regramento protetivo do direito vítima da omissão legislativa. Se para tanto há de estabelecer disciplina criminal EFETIVAMENTE NECESSÁRIA - como é o caso -, o STF tem que exercer essa função legislativa excepcional. Na temática da homofobia, o tribunal está fazendo menos, apenas ampliando a interpretação do crime de racismo. Poderia até criar tipo penal "do zero", por assim dizer, desde que em mandado de injunção em que demonstrada inconstitucional omissão legislativa. SMJ.

Artigo muito bom a esse respeito foi publicado aqui na CONJUR por Paulo Roberto Iotti Vecchiatti: https://www.conjur.com.br/2014-ago-26/paulo-iotti-mandado-injuncao-criminalizacao-condutas

A volta da censura...

Erson Ramos (Jornalista)

O stf não apenas invade a área de atuação do congresso como também cria uma regra de excessão alargando ainda mais o fosso divisório da sociedade. Postura lamentável...

Tiro no cachola

O IDEÓLOGO (Outros)

Diz o texto: "No caso da omissão legislativa, Yarochewsky considera que foi aplicada a analogia in malam partem, que é quando se adota uma lei prejudicial ao réu. Segundo ele, a Constituição e o artigo 1º do Código Penal estabelecem que "não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".
"Querem dar uma interpretação que não cabe para relativizar ou mitigar o princípio da legalidade. A decisão abre precedentes. Em situações futuras, o STF pode dar uma interpretação equivocada e criminalizar outros comportamentos", afirma.
Apontando para o risco da criminalização em excesso, o advogado diz ainda que o direito penal não pode ser "uma panaceia para os males da sociedade". "A pena criminal é um remédio sancionador extremo que somente deve ser utilizado como ultima ratio e quando se tratar de ataques a bens jurídicos fundamentais."

Realmente o STF legislando acaba em suplantar o Poder encarregado de fazer leis. Mas, fornece material aos advogados para "arrancar honorários" dos interessados na impugnação à decisão.

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