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Big Brother penal

Supremo nunca decidiu se Coaf pode enviar dados diretamente ao MP, diz advogada

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No dia 15 de julho, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, suspendeu todas as investigações e ações penais instruídas com informações repassadas por órgãos de controle ao Ministério Público sem autorização judicial. Imediatamente instaurou-se um alarde na ala punitivista do MP: a decisão inviabilizaria a persecução penal, disseram. No dia 17, a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, divulgou nota informando ver "com preocupação" a decisão, já que ela contradiria decisões do Plenário do Supremo de 2016.

A pedido do senador Flávio Bolsonaro, o ministro Dias Toffoli suspendeu todos os processos que tratam do envio de informações do Coaf ao MP, já que o assunto teve a repercussão geral reconhecida e manter as investigações pode resultar em anulações
Fotos Públicas/Vitor Soares

Mas a PGR está errada. O Supremo nunca se pronunciou sobre o compartilhamento de dados entre órgãos de controle e o MP para fins penais, explica a advogada Nina Nery, especialista no assunto. “O Supremo nunca autorizou o Ministério Público a acessar informações protegidas por sigilo constitucional sem autorização judicial”, afirma, em entrevista à ConJur.

A causa da histeria com a decisão de Toffoli é que o autor da petição para suspender os processos é o senador Flávio Bolsonaro (PSL-RJ). Filho do presidente, ele é investigado por malversação de fundos públicos, lavagem de dinheiro e organização criminosa. Sua defesa afirma que o inquérito se baseia em informações enviadas pelo Coaf ao MP-RJ sem autorização judicial, o que caracterizaria quebra ilegal de sigilo bancário.

O pedido foi enviado ao Supremo num recurso que discute a constitucionalidade do envio de dados pela Receita diretamente ao Ministério Público, sem passar pelo Judiciário. Toffoli é relator do recurso, que teve a repercussão geral reconhecida no dia 13 de abril deste ano – justamente porque o Supremo nunca se pronunciou sobre esse assunto, como ele mesmo afirma no pronunciamento a favor da repercussão.

De propósito ou não, a nota de Raquel Dodge se refere a quando o Supremo declarou constitucionais dispositivos da Lei Complementar 105 que autorizam bancos a enviar informações a "órgãos da administração tributária", ou seja, a Receita e a Procuradoria da Fazenda e seus equivalentes locais, sem passar pela Justiça.

"De uma forma ou de outra, ao contrário do que consta da nota divulgada pela, o fato é que o Supremo ainda não enfrentou a temática do compartilhamento de dados entre o Coaf e os órgãos de persecução penal", afirma Nina Nery. "Mesmo porque", continua ela, "as decisões de 2016 se referem à Lei Complementar 105, ou Lei do Sigilo Bancário, de 2001. E o Coaf foi criado no artigo 14 da Lei 9.613/1998, a Lei de Lavagem de Dinheiro, que não foi objeto de decisão do Supremo".

A advogada fala com propriedade. As relações entre o Coaf e a persecução penal foram o objeto de sua pesquisa de especialização em Direito Penal e Processo Penal, concluída em 2016, no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

E ela é taxativa: "Além de o STF ter se manifestado exclusivamente sobre a LC 105, todos os ministros que entenderam pela constitucionalidade do compartilhamento de dados entre as instituições financeiras e a Receita se utilizaram de fundamentação ligada ao âmbito tributário. Não se pode dar interpretação extensiva aos argumentos, sobretudo para relativizar garantias fundamentais."

Segurança jurídica
Nery observa que os tribunais têm seguido a jurisprudência do Supremo, tanto na decisão sobre o compartilhamento de dados com a Receita quanto na proibição de envio de dados da Receita ao MP. Apenas a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, diz ela, é que tem relativizado a jurisprudência do Supremo para dizer que a Receita pode enviar informações ao MP depois de esgotada a via administrativa.

O próprio Supremo chegou a flexibilizar seu entendimento, diz Nery, mas principalmente por meio de decisões monocráticas ou da 1ª Turma. O pronunciamento mais recente, no entanto, veio da 2ª Turma, no Recurso Extraordinário 1.144.128. E a decisão foi de anular o compartilhamento de dados entre a Receita e o MP. O Coaf, um órgão de inteligência não ligado à administração tributária, não foi citado.

Entretanto, esclarece a advogada, todas as decisões deixaram claro que o livre trânsito de informações entre bancos e Fisco só pode acontecer se houver procedimento administrativo fiscal em andamento — na época das decisões do Plenário do Supremo, fevereiro de 2016, o interesse da PGFN era manter de pé autuações fiscais abertas com base na quebra de sigilo bancário pela Receita.

Reserva de jurisdição
Mais importante do que o destino de Flávio Bolsonaro, o que a decisão do ministro Toffoli fez foi trazer à tona uma discussão jurídica fundamental: "Os limites objetivos que os órgãos administrativos de fiscalização fazendária deverão observar ao transferir automaticamente para o MP informações sobre movimentação bancária e fiscal dos contribuintes em geral, sem comprometer a higidez constitucional da intimidade e do sigilo de dados", como explica o ministro em sua manifestação a favor da repercussão geral do tema.

Para Nina Nery, esses limites já estão na Constituição, nos incisos X e XII do artigo 5º. Os dispositivos descrevem o direito ao sigilo de dados e de comunicações, só quebráveis por ordem judicial. "É inegável que os compartilhamentos de dados entre o Coaf, a Polícia Federal e o MP no âmbito do sistema antilavagem são voltados à persecução penal, e por isso devem respeitar todas as garantias constitucionais, penais e processuais asseguradas a qualquer indivíduo que seja alvo do poder punitivo do Estado", afirma a advogada.

Ao suspender os inquéritos e ações penais que tratam do assunto, Toffoli deixou claro que sua decisão somente atingia os procedimentos que não passaram pelo Judiciário. Principalmente porque o MP "vem promovendo procedimentos de investigação criminal (PICs) sem supervisão judicial, o que é de todo temerário".

Clique aqui para ler a pesquisa.

 é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 20 de julho de 2019, 7h11

Comentários de leitores

4 comentários

Ignorantes armados de ideias: nada mais perigoso!

Felipe Costa - Advogado Ceará (Advogado Autônomo - Trabalhista)

Há determinados comentários que são verdadeiras boçalidades. A burrice perdeu a modéstia. Ignorantes vomitam ideias. E o pior: eles ainda se levam a sério, acreditando seriamente que estão sendo críticos.
Pois bem. Dentre os comentários acerca desta reportagem, um há que me chamou atenção pela nível de profundidade. Trata-se do comentário do Sr. Sandro Xavier (serventuários), cujo título é "ADIn, simplesmente assim!". Sugere o comentarista que a Dra. Nina Nery, a quem ele chama de "amiga" (sic), solicite à Deputada Gleisi Hoffmann (sic) o ajuizamento de uma ADI em face do art. 15 da Lei de Lavagem de Capitais (sic).
O Sr. Sandro Xavier perde a modéstia e expõe todo seu saber jurídico ao afirmar que um parlamentar detém legitimidade ativa para o ajuizamento de uma ação de controle concentrado. Que fantástico!
Utilizando a expressão "simplesmente assim!", o comentarista sugere uma ADI como se fosse algo óbvio e que não foi pensado pela Dra. Nina Nery, que seria, na visão dele, a ignorante da história, vez que se atentara para o permissivo do art. 15 da Lei 9.613/1998, cujo conteúdo é este: "O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito".
Para o Sr. Sandro Xavier, o art. 15 permite que o MP e a Polícia quebrem o sigilo bancário e fiscal das pessoas, sem que haja necessidade de autorização judicial. O questionamento a ser feito é: como foi que ele chegou a essa conclusão, visto que o texto normativo não permita que se extraia esse tipo de conclusão?
Além da ignorância e da falta de modéstia, alguns comentaristas são analfabetos funcionais, pois não conseguem interpretar textos.

ADIn, simplesmente assim!

Sandro Xavier (Serventuário)

Amiga, peça pra Gleisi Hoffmann propor uma ADIN contra o artigo 15 da Lei 9.613/98, Lei de Lavagem de Capitais.

Aproveita e peça denúncia aos tratados internacionais de combate à lavagem de dinheiro e corrupção.

STF/STJ já decidiram que é válido o COAF enviar RIFs ao MP

Danilo Rodrigues Santana (Outros)

Cumprimento a especialista ouvida, mas discordo parcialmente das suas conclusões.

Em primeiro lugar, o STF, em dois acórdãos da primeira turma, entendeu como válido o envio de RIF do COAF ao MP, inclusive a pedido deste, com comunicação de operações suspeitas, o que não implica quebra de sigilo bancário, que não é um direito absoluto (cf. RE 1.058.429 AgR, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, por maioria, j. 20/02/2018, Dje-042 de 05/03/2018, e RE 1.066.844 AgR, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. Alexandre de Morais, por maioria, j. 12/12/2017, Dje-035 de 22/02/2018).

Em segundo lugar, diferentemente do que afirmado, não é só a 5ª turma do STJ que também chancelou o envio do RIF do COAF ao MP, mas também a 6ª turma. Veja-se: RMS 52677/SP, QUINTA TURMA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, v.u., j. 27.04.2017, DJe 05.05.2017; e RHC 73331/DF, SEXTA TURMA, Rel. Min. Nefi Cordeiro, v.u., j. 25.10.2016, DJe 17.11.2016.

Portanto, a jurisprudência consolidada caminha em sentido contrário ao defendido pelo articulista, e da decisao do Min. Dias Toffoli.

O RIF do COAF não é acompanhado de extratos bancários nem declarações de imposto de renda. Trata-se de comunicado que determinadas pessoas realizaram operações suspeitas em datas e valores indicados. Mais nada. Após isso, é que o MP requer ao Judiciário a quebra do sigilo bancário e fiscal, para acesso integral aos dados sigilosos.

Em terceiro lugar, a investigação conduzida pela Polícia e MP não deve passar pelo Judiciário (tramitação direta, cf. Resolução 63/2009 do CJF), exceto se for necessária medida sujeita a reserva jurisdicional, que não é o caso, razão pela qual não é temerário o procedimento do MP e Polícia, mas fundamentado em vasta e profunda fundamentação doutrinária e jurisprudencial.

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