Consequencialismo e valores jurídicos abstratos na Lindb

O preceito veda a utilização de "valores jurídicos abstratos" pelas instâncias administrativa, controladora ou judicial como razões de decidir, sem que haja juízo prévio das consequências. Contrariamente, a legislação processual (CPC, artigo 1º) orienta que a interpretação daquela codificação seja guiada à luz dos valores e das normas fundamentais estabelecidas na Constituição Federal.

Pois bem. A questão afeta aos valores (critérios) é essencial guia ao intérprete e à hermenêutica, muito embora não seja um "devido" (dever-ser)[2]. Os direitos fundamentais, por exemplo, são expressões de valores, positivados com estrutura peculiar, tanto através de princípios (caráter prima facie)[3] como por regras (posições definitivas)[4]. Entretanto, mesmo que os princípios detenham maior densidade axiológica e de importância (peso)[5] não devem e nem podem ser separados das regras, isto porque ambos são expressões normativas (deontológicas) que formam o sistema jurídico[6].

Oportuno ressaltar que com a alteração havida, a Lindb registra conflito interno intenso, já que o artigo 4º estabelece a possibilidade de utilização dos "princípios gerais do direito" (máximas do direito natural — valores) em casos de omissão legislativa (evitando-se decisão non liquet).

A redação do mencionado artigo 20 — que nada explicitou sobre "valores jurídicos abstratos" — deixa entrever que o objetivo da mens legislatoris foi vedar decisões baseadas em normas com alto grau de indeterminação onde o "voluntarismo" do agente (administrador, controlador ou juiz) substitua a segurança jurídica[7]. Contudo, é possível decidir com base em princípios jurídicos evitando-se subjetivismos, desde que se compreenda o Direito como sistema íntegro e coerente, isto é: firmando-o na reconstrução histórica; no reconhecimento das pré-compreensões próprias como prejuízos aos envolvidos; na reconstrução do Direito tendo em vista as decisões anteriores aos casos similares; na confrontação da jurisprudência com as práticas sociais[8]. Em suma, o tratamento destinado ao Direito, quer através dos princípios ou das regras, deve preservar a autonomia até então conquistada, desviando-se de predadores externos (moral, política e economia) e internos (subjetivismo e pragmatismos)[9].

Decisões embasadas em fundamentos abstratos, estando desprovidas de análise quanto às consequências práticas, estão vedadas. Mas é importante perceber que a renovação legislativa não adotou o "consequencialismo", enquanto espécie da teoria da argumentação[10]. E nem poderia, sob pena de impor aos operadores o descarte de demais possibilidades hermenêuticas. Entretanto, exigiu considerações quanto às consequências empíricas (práticas) da decisão, o que enseja comprovação por parte dos operadores da real e verossímil ocorrência.

A verificação das consequências não se trata de novidade no Direito brasileiro, até porque a jurisprudência há tempos utiliza a percepção consequencial quer para modular efeitos em discussões de validade de legislação ou mesmo como forma de equilibrar os impactos das decisões[11]. Trata-se de equilibrar meios jurídicos e fins normativos[12]. A doutrina em dois grandes momentos invoca a importância da análise das consequências. Em primeiro, no controle da dedução normativa que se faz através da consistência (precedentes), da coerência (adequação hierárquica) e das consequências (sociais, jurídicas, econômicas, políticas, pessoais)[13]. Em segundo, quando propõe dentre os modelos da realizabilidade do Direito os seguintes relevos normativos-metodológicos: i) assimilação normativa (concretização, adaptação, correção e não assimilação); ii) intencionalidade-teleológica (determinações jurisprudenciais e dogmáticas e especificações teleológicas: ratio legis); iii) fundamentos validade (interpretação conforme os princípios: ratio juris); iv) e resultado da decisão (consideração de efeitos)[14].

Entretanto, parâmetros consequenciais também sofrem objeção, isto porque colocam em risco a diferenciação intencional e a autonomia dogmática do sistema jurídico, além de que podem revelar opção autônoma dos operadores possivelmente contra os efeitos jurídicos democraticamente imputados pelo Direito[15]. Daí dizer que o cerne da Lei da Segurança para Inovação Pública revela dois câmbios: mitiga valores a favor dos fins e debruça-se sobre os efeitos em detrimento dos fundamentos[16].

Pode decorrer ainda do citado dispositivo que o uso desenfreado de gestões baseadas apenas em argumentos de consequência prume-se apenas em pautas econômicas, como ocorre na "análise econômica do Direito"[17]. O que se percebe nestas situações é a troca de bitola em que o "critério justiça" ou "standard boa-fé" são permutados pelo "fator eficiência" ou "elemento custo"[18].

Em casos tais, o razoável (jurídico) será deslocado a favor da racionalidade instrumental (econômico). Obviamente, que os direitos humanos de segunda, terceira e quarta gerações, caracterizados que são por critérios de justiça restariam mitigados frente a esta lógica, o que configura retrocesso[19]. Portanto, mesmo que argumentos com aportes econômicos devam ser levados em consideração não podem sobrepor às conquistas jurídicas. Há que se buscar harmonia e coordenação (abolindo messianismos e economicismos)[20]. Essa situação, em parte já debatida no Brasil através da ADPF 45, deu prevalência ao mínimo existencial frente à reserva do possível (essa última figura, aliás, que na realidade cria modalidade criticável: "direitos a prazo")[21].

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).