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Como os Estados têm resolvido conflitos envolvendo a chamada lei do mar

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Em artigos publicados em 16 de fevereiro e 16 de março, fiz breves anotações sobre formação da hard law e da soft law e sobre a denominada tragédia dos bens comuns, segundo a qual a propriedade de todos (lembremos o artigo 225 da Constituição Federal) não é propriedade de ninguém e não tem preço; tem valor apenas quando apropriado por alguém, que não o preserva pelo o risco de vê-lo desaparecido por outro tê-lo apropriado primeiro. No dia 13 de julho fiz algumas anotações sobre a Convenção das Nações Unidas sobre a Lei do Mar ou Convenção da Lei do Mar (LOS Convention ou Unclos III), assinada em 1982 e vigente em 1994. Vejamos como a convenção cuidou da resolução de conflitos.

A convenção prevê procedimentos compulsórios para a solução de conflitos entre as partes contratantes ou para o esclarecimento de dispositivos que podem ser ambíguos ou contraditórios (prossigo examinando David Hunter, James Salzman e Durwook Zaelk, International Environmental Law and Policy, University Casebook Series, Foundation Press, 1998, Nova Iorque, também utilizado nos trabalhos anteriores); não criou procedimentos novos, mas aproveitou os procedimentos existentes de uma maneira nova que combina a máxima liberdade de escolha do procedimento com a obrigação de que algum procedimento seja utilizado, acrescentando provisões para a eficácia dos procedimentos, passos a seguir e maior dificuldade para um litigante se recusar a participar. É uma parte complexa, com mais de cem artigos; o processo é flexível (as partes podem escolher os meios e o foro para a solução do conflito), abrangente (a maioria das demandas em Unclos podem ser objeto de decisões vinculantes) e adaptável (certas preocupações vitais nacionais podem ser excluídas do procedimento).

As partes contratantes se obrigam a resolver pacificamente as disputas, inicialmente por negociação. O processo é ao mesmo tempo simples e complexo, dependendo da vontade das partes, que podem de comum acordo escolher o procedimento de sua preferência fora da Unclos, valendo-se então de um procedimento bilateral, regional ou outro sistema de sua escolha. Quando a negociação falha, uma parte pode requerer uma decisão formal do conflito e pode escolher entre quatro foros: a Corte Internacional de Justiça e três órgãos criados pela convenção (o Tribunal Internacional para a Lei do Mar (Itlos –International Tribunal for the Law of the Seas) composto de 21 membros independentes eleitos pelos signatários da convenção, um tribunal arbitral e um tribunal técnico arbitral especial). Se as partes não chegam a um acordo quanto ao foro apropriado, o conflito é resolvido pela arbitragem compulsória prevista no Anexo VII. Há limitações e exclusões do procedimento de resolução de conflitos.

O conflito surge de diversas formas. Um exemplo é a jurisdição insidiosa (também chamada de creeping jurisdiction), de que a Lei sobre a Prevenção da Poluição das Águas do Ártico editada pelo Canadá em 1970 é um exemplo. Preocupado com o impacto devastador potencial de um derrame de óleo no frágil ecossistema ártico, o Canadá editou uma lei criando uma zona de prevenção especial de 100 milhas em torno de seu arquipélago ao norte; a lei determina que os navios que ali navegassem cumprissem requisitos técnicos especiais como a construção da quilha e dos tanques, duplo casco, equipamentos de navegação e socorro, quantidades máxima de carga etc. Segundo a lei, o Canadá se reservava o direito de proibir o acesso a essa zona especial dos navios que não cumprissem os requisitos; a lei foi fortemente contestada pelos Estados Unidos e acabou suprindo o modelo para o desenvolvimento da Zona Econômica Exclusiva durante a negociação de Unclos.

Apesar da criação das ZEE, a jurisdição insidiosa continua ocorrendo. Vários países latino-americanos estendem sua jurisdição além daquela concedida pela convenção. Em 1991, por exemplo, o Chile introduziu a noção do mar presencial, estendendo medidas de conservação de sua ZEE para o alto-mar vizinho visando à vigilância e monitoração de barcos de pesca, sob o fundamento de que tais atividades eram necessárias para assegurar o esforço de preservação em sua ZEE (o mar presencial é hoje parte da lei chilena).

O estabelecimento de padrões dá margem a discussão. Como foi visto, a convenção prevê que os Estados costeiros previnam a poluição em sua ZEE, mas condiciona tal jurisdição aos padrões internacionais de navegação. A maioria desses padrões é estabelecida pela Organização Marítima Internacional (IMO em inglês), uma agência das Nações Unidas criada em 1958 e baseada em Londres, cuja autoridade inclui a maioria dos detalhes da poluição causada por embarcações. A organização secretaria diversas convenções, incluindo a Convenção de Londres (Marpol 73/78) e as convenções sobre responsabilidade civil. Um exemplo do conflito entre o padrão nacional e internacional, a Lei sobre a Água Limpa (Clean Water Act), dos Estados Unidos, usa um teste visual (sheen test) para determinar se uma descarga de óleo ofende a lei, enquanto Marpol, o acordo internacional que cobre as descargas de óleo, tem por padrão o número de partes por milhão; assim, uma descarga de óleo de um navio pode infringir o teste visual Clean Water Act, mas ser aprovada no teste por concentração de Marpol. O conflito entre os Estados costeiros e os Estados marítimos (flag states) é complexo.

Podemos ver exemplos desse conflito. O Japão produz a maior parte de sua energia em usinas atômicas e periodicamente envia resíduos nucleares à França e Inglaterra para reprocessamento; são resíduos de plutônio, um material extraordinariamente perigoso que causa câncer mesmo em pequenas quantidades, com uma meia-vida de 24 mil anos. São vários envios no correr dos anos. Grupos ambientais e mais de 20 Estados costeiros ao longo da rota marítima manifestaram preocupação com os riscos envolvidos à saúde humana e ao ambiente; tais riscos decorrem de possível ataque em porto, ataque no mar, sabotagem ou terrorismo, ou o afundamento por um erro de navegação ou mudança do tempo, quando quantidade significativa de plutônio poderia ser liberada no ambiente ou apossada por grupos hostis. O primeiro carregamento foi enviado em 1992 no cargueiro Akatsuki Maru, acompanhado por um navio armado da Guarda Costeira Japonesa. A rota não foi revelada por questão de segurança, mas a passagem não foi autorizada pelos canais de Suez e do Panamá, direcionando a viagem ao Cabo da Boa Esperança, na África, ou ao Cabo Horn, na América do Sul. O Japão informou que o navio não passaria águas territoriais ou pela ZEE de Estados costeiros, salvo exigência das circunstâncias ou da prudência. Não se sabe se um estudo de impacto ambiental foi elaborado. Apesar dos protestos, a viagem foi feita sem incidentes e sem recurso aos tribunais do mar.

Em 27/2/2015, a Costa do Marfim pediu uma proteção cautelar contra Gana perante uma Câmara Especial do Tribunal Internacional sobre o Direito do Mar constituída para decidir sobre a delimitação marítima entre os dois Estados no Oceano Atlântico, visando à suspensão da exploração de petróleo na área contestada e medidas decorrentes. O tribunal reconheceu a sua competência para o pedido, a urgência pelo risco potencial a direitos soberanos ameaçados da requerente e, mesmo na ausência de demonstração suficiente de um risco iminente, entendeu que a proteção do meio ambiente constitui uma obrigação estatal segundo a Convenção de Montego Bay e qualquer risco, mesmo não iminente, de dano ambiental grave justifica a jurisdição, pois os Estados devem proteger o meio ambiente marinho; e reconheceu que a exploração da plataforma continental resulta às vezes em efeitos irreversíveis que não podem ser reparados financeiramente. A Câmara Especial anotou que os lucros da exploração do petróleo podem ser compensados a posteriori, enquanto o meio ambiente não pode ser reposto no estado anterior. Entenderam que não se podia determinar o encerramento definitivo da exploração, uma perda importante para Gana e para as empresas, e consideraram que a suspensão da atividade causaria dano ambiental sério pela deterioração física dos equipamentos instalados; determinou que Gana não autorizasse qualquer nova exploração na área contestada e a monitorasse para prevenir dano ao ambiente marinho (como se vê em Tribunal Internacional Sobre Direito do Mar – Caso da Delimitação da Fronteira entre Gana e Costa do Marfim no Oceano Atlântico: Medidas Cautelares (25-4-2015), por Nitish Monebhurrun, Revista de Direito Internacional, Uniceub, vol. 12, nº 1, 2015, pág. 22/25).

Em 9/5/1973, os governos da Austrália e da Nova Zelândia submeteram à Corte Internacional de Justiça um pedido para que a França suspendesse as experiências nucleares atmosféricas que pretendia fazer sobre Mururoa e Fangataufa, no arquipélago de Tonamotu, Polinésia Francesa, pois incompatíveis com normas de Direito Internacional por transgressão à liberdade dos mares pela proibição de acesso de navios a determinadas áreas do alto-mar e pela contaminação do oceano. Menos de dois meses após o ajuizamento, a corte, por maioria de 8 a 6, concedeu medida provisória para que o governo francês "evitasse testes nucleares causadores de depósito de precipitações radioativas sobre o território daqueles dois Estados". A França, no entanto, fez os testes programados em 21/8/1973, mas desistiu de promovê-los a partir daí. A corte reconheceu os efeitos jurídicos da declaração de abstenção futura, que vinculavam o governo francês, e por 9 votos a 6 entendeu não haver mais controvérsia a decidir (Vicente Marotta Rangel, A Corte Internacional de Justiça e o Direito do Mar, 1976, pág. 239/262 [241/242], acessado em 4/8/2019, em www.journals.usp.br/rfdusp/article/download/66781/69391.

Outros casos poderiam ser citados, mas fugiria ao escopo e à limitação de espaço do artigo. Tentou-se apenas dar ao leitor uma ideia, ainda que breve e superficial, de alguns aspectos do Direito do Mar e de sua governança.

 é desembargador do TJ-SP.

Revista Consultor Jurídico, 10 de agosto de 2019, 8h00

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