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A lei do mar, a obrigação de proteção e o direito de explorar os recursos marinhos

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Nas colunas de 16 de fevereiro e 16 de março, fiz breves anotações sobre formação da hard law e da soft law e sobre a denominada tragédia dos bens comuns, segundo a qual a propriedade de todos (lembremos o artigo 225 da Constituição Federal) não é propriedade de ninguém e não tem preço; tem valor apenas quando apropriado por alguém, que corre o risco de vê-lo desaparecido por outro tê-lo apropriado primeiro.

Mencionei em 19 de maio que o tratamento dado aos mares é um exemplo dessa dificuldade e dessa tragédia e que o princípio da liberdade dos mares, segundo o qual os mares constituem um bem comum onde não se pode impedir que as nações livremente trafeguem e extraiam recursos: a navegação e a pesca pacífica em alto-mar é um direito básico das nações, pois a lei natural impede a propriedade das coisas comuns (the commons). Anotei também que usualmente a um direito corresponde uma obrigação; mas a doutrina da liberdade dos mares não impõe a obrigação correspondente de um trabalho coletivo para a conservação dos mares e seus recursos, criando a situação anômala de um direito sem uma obrigação correspondente.

Essa situação foi alterada pela Convenção das Nações Unidas sobre a Lei do Mar ou Convenção da Lei do Mar (LOS Convention ou Unclos III), assinada em 1982 e vigente em 1994 (167 países e a União Europeia subscreverem e ratificaram a convenção até junho de 2016), que constitui o documento principal da governança dos mares e dispõe sobre regras para o comportamento das nações e das pessoas. É um documento extenso com 320 artigos e nove anexos.

Na busca de um equilíbrio entre o interesse dos Estados costeiros, Estados sem acesso ao mar e potências marítimas, a Unclos estabeleceu uma série inovadora de zonas de jurisdição com variado nível de controle nacional. O mar territorial de 12 milhas náuticas está sob quase completa autoridade do Estado costeiro. De 12 a 24 milhas fica a zona contígua (artigo 33), onde a soberania do Estado costeiro é limitada, mas onde pode agir para prevenir ou evitar infração de suas leis costumeiras, tributárias, de imigração ou sanitárias. De 12 a 200 milhas se estende a zona econômica exclusiva (ZEE) (artigo 57) e depois dela fica o alto-mar, fora da jurisdição nacional de qualquer Estado. As águas dos arquipélagos, estreitos e plataformas continentais são cuidadas em dispositivos próprios (artigo 37-45, 46-54, 76-83). A jurisdição exercida no mar territorial, na zona contígua e na zona econômica exclusiva se estende ao espaço aéreo acima e ao subsolo abaixo delas.

Tal jurisdição é limitada em todas as zonas pelo direito de passagem inocente de qualquer embarcação, que nenhum Estado pode negar, dificultar ou impedir (artigo 24), uma garantia importante para os numerosos Estados costeiros que precisam passar pela ZEE de um ou mais Estados para acesso ao alto-mar. A garantia de passagem inocente é qualificada de duas formas.

Uma, esse direito não protege uma embarcação que pratique "qualquer ato de voluntária e séria poluição em contravenção à lei internacional" ou "qualquer atividade pesqueira", artigo 19(2)(h), (i). Outra, o Estado costeiro pode adotar leis e regulamentos limitando a passagem inocente para conservar recursos marinhos vivos, preservação do ambiente e controle e redução da poluição (artigo 21(1)); mas não pode limitar a passagem baseado no tipo, desenho, construção, tripulação ou equipamento, salvo se contrariar regras ou padrões internacionalmente aceitos. O equilíbrio entre o direito de passagem inocente e a proteção ambiental é fonte permanente de tensão entre os Estados costeiros e os Estados marítimos.

A criação da ZEE de 200 milhas conferiu autoridade para o Estado costeiro regular a pesca (a que passa a ter preferência), o que se imaginou então resolveria o problema clássico da tragédia dos bens comuns. A esse direito acrescido, no entanto, a Unclos impôs uma maior responsabilidade ambiental: o Estado costeiro passa a ser responsável pela proteção e preservação do ambiente marinho na ZEE e deve promover a conservação e utilização racional de seus recursos marinhos vivos (artigo 56, 61, 62).

As convenções anteriores a Unclos não exigiam que os Estados regulassem a poluição marinha e apenas em algumas hipóteses atribuiu-lhes autoridade para tal. A convenção cuidou da poluição marinha de três formas. Primeiro, cria o dever geral de regular todas as formas de poluição marinha. Segundo, redistribui e redefine o poder de regular e os deveres dos Estados costeiros e dos Estados onde os navios são registrados (flag states), aumentando a autoridade dos primeiros e reduzindo a tradicional primazia dos segundos na regulação da navegação. Terceiro, a convenção não apenas indica quem pode ou deve regulamentar a poluição; ela tenta pela primeira vez controlar o conteúdo e o padrão desse regulamento ao propor, na maior parte dos casos, a adoção de regras internacionalmente aceitas. Assim fazendo, a convenção limita a autoridade dos Estados de duas formas. Ao especificar que as regras internacionais como padrão máximo de exigência, procura prevenir o abuso e a imposição de um ônus excessivamente oneroso às embarcações estrangeiras; quando as especifica como limite mínimo, dá conteúdo e eficácia ao dever do Estado de regulamentar; e alcança também certa uniformidade nessa questão.

A convenção cuida da proteção ambiental em diversos dispositivos, mais concentrados no Capítulo XII – Proteção e Preservação do Meio Ambiente Marinho, artigos 192 a 236. Em especial, o princípio da liberdade dos mares é qualificado pelo dever de preservar o ambiente marinho, a limitar a conduta dos Estados costeiros e dos Estados marítimos, abandonando de uma forma clara o absoluto laissez faire anterior e abrindo caminho para a evolução e a edição de novos instrumentos legais internacionais. Como exemplo, estabelece que os Estados têm a obrigação de proteger e preservar o ambiente marinho e o direito de explorar seus recursos naturais em conformidade com o dever de proteção e preservação desse ambiente (artigo 192, 193) e deverão adotar, isolados ou em conjunto, as medidas consistentes com a convenção necessárias a prevenir, reduzir e controlar a poluição proveniente de qualquer origem, em especial a liberação de substâncias tóxicas, prejudiciais ou nocivas originadas em terra, trazidas pela atmosfera ou por deposição; a poluição causada por navios, adotando medidas para prevenir acidentes e evitar a descarga intencional ou não intencional de poluentes; e a prevenir a poluição causada por instalações e equipamentos usados na exploração de recursos do leito marinho e do subsolo (artigo 194(1), (3)).

O Capitulo XII traz uma mudança fundamental na lei do mar: abandona a liberdade irrestrita da navegação e adota os deveres compartilhados como base da relação internacional; significa que "não é mais um poder de controle, menos ainda a liberdade de poluir, que caracteriza o regime legal do ambiente marinho, mas um novo paradigma baseado na obrigação de controlar, regular, aplicar, cooperar e assumir responsabilidades" (Alan E. Boyle, Marine Pollution Under the Law of the Sea Convention, 79 Am. J.Int’l. L 347, 351 (1985)) (em tradução livre, citado em DAVID HUNTER, JAMES SALZMAN e DURWOOK ZAELK, International Environmental Law and Policy, University Casebook Series, Foundation Press, 1998, Nova Iorque, fls. 686, de onde extraio este artigo).

Apesar da linguagem forte, a convenção não detalha suficientemente situações específicas, que acabam resolvidas em acordos regionais ou pelos meios de resolução de disputas nela previstos. Ainda voltamos ao tema.

 é desembargador do TJ-SP.

Revista Consultor Jurídico, 13 de julho de 2019, 10h41

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