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Escolha do cidadão

A Defensoria Pública e a hipossuficiência jurídica no processo penal

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A importância da Defensoria Pública no acesso à justiça penal
O modelo institucional da Defensoria Pública no Brasil é objeto de estudo e destaque na Organização das Nações Unidas (ONU)[1]. Da mesma forma, a Organização dos Estados Americanos (OEA) já editou quatro Resoluções exaltando a importância não somente da Defensoria Pública “oficial” como garantia de acesso à justiça, mas também da necessidade de se lhe outorgar autonomia[2]. Recentemente, ainda, a Comissão Nacional da Verdade, numa de suas Recomendações, ressaltou a importância do “Fortalecimento das Defensorias Públicas[3]. A CF/88, por sua vez, alterada pela EC 80/2014, eleva a Defensoria Pública ao patamar de “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado (...)”. Resumindo bem este panorama, Zaffaroni conclui que “pode se afirmar que o grau de realização do Estado de Direito em nossa região está dado pela autonomia e o poder da Defensoria Pública em comparação com outras agências do sistema penal[4].

Diversos juristas europeus ressentem a inexistência da Defensoria Pública na Europa. Ferrajoli, por exemplo, vê na Defensoria “um dos aportes mais significativos da experiência jurídica latino-americana”, afirmando se tratar de um “modelo de civilidade para o mundo, sobretudo para a Europa[5]. No mesmo sentido, Schünemann, um dos mais destacados penalistas alemães, enxerga na Defensoria Pública brasileira “um interessante modelo a ser estudado pelo processo penal dos países europeus[6].

Tal introdução se mostra necessária no Brasil, onde o trabalho da Defensoria Pública no acesso à justiça penal não costuma ser muito bem compreendido[7], além do fato de que a fama internacional do modelo institucionalizado não raramente é sufocada por um desprezo nacional, que reserva à Defensoria a condição de “prima pobre” da Magistratura e do Ministério Público. Para a presente ocasião, faço o recorte temático e enfrento somente os seguintes questionamentos: quando o acusado, no processo penal, tendo condições financeiras, não constitui advogado, quem deve defendê-lo? Um advogado dativo ou um defensor público? E mais, a assistência jurídica compulsória, privada ou pública, deve ser paga pelo acusado? Vejamos.

Três soluções para o problema
A primeira solução para resolver o problema apresentado se encontra no artigo 263, parágrafo único, do CPP, que dispõe que “O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz”. Este também é o entendimento majoritário da doutrina, ilustrado, por exemplo, na opinião de Renato Brasileiro de Lima[8], Pacelli/Fischer[9] e Lenio Streck[10], acolhido igualmente pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, que já emitiu recomendação no sentido de que a Defensoria Pública da União somente pode atuar nas hipóteses em que estiver caracterizada a insuficiência de recursos do defendido, de modo que “A garantia da defesa técnica nos casos de abandono ou retirada da defesa constituída, em que o réu não for pobre, deverá ser feita por defensor dativo, a ser remunerado pelo defendido, observado o disposto no artigo 263, do Código de Processo Penal[11]. Sintetizando essa primeira solução: quando o acusado, tendo condições financeiras, não constituir advogado, o juiz deve seguir o artigo 263, parágrafo único, do CPP, e nomear um advogado dativo, que deverá ser pago pelo acusado.

Problemas desta solução: enfraquece o direito (irrenunciável, advirta-se) à ampla defesa e viola o direito de acesso à justiça penal, pois agride a experiência e a vivência acreditar que os advogados dativos prestarão um trabalho de qualidade sabendo que muito provavelmente não receberão os honorários ao final do processo. Ora, se o acusado não se dispôs a pagar um advogado de sua confiança, parece óbvio que criará todo tipo de obstáculo para — também — não pagar o advogado dativo. Os riscos de violação à ampla defesa atestam a improcedência desta solução, que tutela de forma ineficiente o direito fundamental protegido[12].

A segunda solução se parece com a primeira no que diz respeito à remuneração compulsória da assistência jurídica, mas aqui, porém, o trabalho seria desempenhado pela Defensoria Pública, que poderia cobrar, ao final, honorários do acusado não hipossuficiente, verba que seria revertida para um fundo institucional próprio. Neste sentido, confira-se a Resolução 85/2014 do Conselho Superior da Defensoria Pública da União (CSDPU), cujo artigo 6º, parágrafo 1º, estabelece que “A atuação na persecução penal independerá da necessidade econômica do beneficiário quando, na condição de réu, intimado para constituir advogado, não o fizer, e sobrevir nomeação judicial da Defensoria Pública da União”, esclarecendo o artigo 7º da mesma Resolução que “Nos processos criminais, se restar constatado que a pessoa natural ou jurídica não é necessitada econômica, deverá o Defensor Público Federal provocar o juízo criminal para o arbitramento de honorários, os quais passam a constituir fonte de receita do Fundo de Aparelhamento e Capacitação Profissional da Defensoria Pública da União”. Tal entendimento também foi acolhido pelo PLS 156/2009 (Projeto de Novo Código de Processo Penal), cujo artigo 59, parágrafo 1º, dispõe que “Com o fim de assegurar o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo penal, caberá à Defensoria Pública o patrocínio da defesa do acusado que, por qualquer motivo, não tenha constituído advogado, independentemente de sua situação econômica, ressalvado o direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si defender-se, caso tenha habilitação”. E o parágrafo 2º, por sua vez, esclarece que “O acusado que possuir condição econômica e não constituir advogado arcará com os honorários decorrentes da defesa técnica, cujos valores serão revertidos à Defensoria Pública, nos termos da lei”. A mesma diretriz consta no Manual de Defensoría Penal Pública para América Latina y el Caribe[13].

Esta segunda solução tem o grande mérito de eliminar os problemas encontrados na primeira, eis que o defensor público não tem nenhum ganho econômico com o recebimento de honorários ao final do processo, verba que, conforme explicado, é revertida para um fundo próprio de aparelhamento da instituição. A ampla defesa e o acesso à justiça penal não correm riscos nessa segunda solução, que se afigura como a mais adequada e concretizável na atual conjuntura das Defensorias Públicas.

A terceira solução aparece como a proposta mais ajustada ao Direito Internacional dos Direitos Humanos: a assistência jurídica integral (e gratuita) no processo penal a todos, inclusive aos acusados com condições de pagar advogado, que assumem, aqui, a condição de “hipossuficientes jurídicos”. Esta é a solução que decorre do artigo 8º, 2, e), da Convenção Americana de Direitos Humanos, que estabelece como garantia mínima o “direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei”. Note-se, portanto, que a CADH, diversamente da Convenção Europeia de Direitos Humanos e também do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos[14], não exige a hipossuficiência econômica do acusado para garantir o direito à assistência jurídica gratuita. Neste sentido, parece ser o entendimento de Casara/Melchior[15], Ernesto Pazmiño Granizo[16] e também de Ferrajoli[17].

Conclusão
Diversamente do que afirma Lenio Streck, que sempre trata de questões sobre a Defensoria com preconceito contra a instituição, a expressão “necessitado/hipossuficiente jurídico” não é uma “churumela”[18], e sim uma forma de compreender (existem outras, como demonstrei) a inércia do acusado que, podendo, não constitui sua defesa técnica. A Defensoria não procura nem tampouco prioriza a defesa de réus que podem pagar advogados. Diversamente de outras instituições, talvez, a Defensoria não escolhe assistidos, não investe em “grandes causas” para atrair a atenção para si. O fato de pessoas não necessitadas economicamente procurarem o trabalho da Defensoria Pública na área penal[19] não deveria ser objeto de fúria e indignação de tanta gente, e sim de homenagem; ou temos outro serviço público que pode se gabar de ser procurado por livre “escolha” do cidadão?

Finalmente, é preciso esclarecer que a Defensoria não disputa ou tem a pretensão de ocupar o espaço da advocacia privada. Os (bons) advogados não temem a Defensoria por saber o óbvio: quem pode pagar, em regra, contrata um advogado de sua confiança, e não se “arrisca” a ser assistido por um profissional, que, geralmente sem qualquer estrutura adequada, defende ao mesmo tempo centenas, quiçá milhares de outros cidadãos.

Um esclarecimento: recentemente a ConJur noticiou aqui a atuação da DPU em processo penal ligado à operação “lava jato”[20]. Figuras folclóricas e já assíduas participantes dos comentários em textos/artigos sobre a Defensoria se indignaram com o fato de um defensor público ganhar “30 mil reais por mês” para fazer esse “tipo de trabalho”. Apresento-lhes, então, de forma breve, o atual cenário das carreiras federais que trabalham no processo penal da “Lava Jato: o subsídio inicial líquido de um membro do MPF é de R$ 30.376, 73 (com o pagamento de substituição: R$ 33.742,82); o subsídio inicial líquido de um juiz federal é de R$ 26.251,11 (com o pagamento de substituição: R$ 30.628,95); e o subsídio inicial líquido de um membro da DPU é de R$ 12.507,75 (não há pagamento de substituição, plantão, remoções ou adicional de chefia/coordenação).

Dedico esse texto à colega Érica Hartmann, que orgulha a DPU com o seu trabalho na Lava Jato.


[2] Cf. Resoluções 2656/2011 – Garantias de Acesso à Justiça: o papel dos defensores públicos oficiais (acessível em: http://www.aidef.org/wtksite/cms/conteudo/247/AG_RES_2656_pt.pdf), 2714/2012 – Defensoria Pública Oficial como garantia de acesso à justiça das pessoas em condições de vulnerabilidade (acessível em: http://www.aidef.org/wtksite/res2714OEA.pdf), 2801/2013 – Rumo à autonomia da Defensoria Pública oficial como garantia do acesso à justiça (acessível em: http://www.aidef.org/wtksite/cms/conteudo/406/OEA_-_Resoluci_n_2801_-_Autonomia_de_las_Defensor_as_P_blicas_como_garantia_de_acceso_a_la_Justicia.pdf) e 2821/2014 – Rumo à autonomia e fortalecimento da Defensoria Pública oficial como garantia de acesso à justiça (acessível em: http://www.aidef.org/wtksite/cms/conteudo/444/Res._OEA_2821-2014.pdf).

[3] Cf. Parte V – Conclusões e Recomendações, item 11, p. 969. Disponível em: http://www.cnv.gov.br/images/relatorio_final/Relatorio_Final_CNV_Parte_5.pdf

[4] ZAFFARONI, Eugênio Raul. Em Introducción de “Pena y Estado”, Revista nº. 5, Buenos Aires, Ediciones del Instituto INECIP, 2002, p. 20.

[5] FERRAJOLI, Luigi. Garantismo y Defensa Penal o sobre la defensa pública. Em Revista das Defensorias Públicas do Mercosul, n. 01/2010, p. 8.

[6] SCHÜNEMANN, Bernd. Audiência de instrução e julgamento: modelo inquisitorial ou adversarial? Sobre a estrutura fundamental do processo penal no 3º milênio. Em GRECO, Luís (coord.). Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 235-236.

[7] Sobre o assunto, conferir também PAIVA, Caio. Defensoria Pública e atuação na área penal: Parte I. Disponível em: http://justificando.com/2014/12/08/defensoria-publica-e-atuacao-na-area-penal-parte/

[8] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 1188-1189: “Sem embargo de opiniões em sentido contrário, parece-nos que a Constituição Federal outorga à Defensoria Pública apenas a defesa de investigados e acusados que não possuem condições financeiras para contratar um advogado. Isso porque, ao cuidar de suas atribuições, o art. 134 da Constituição Federal dispõe expressamente que à Defensoria Pública incumbe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV, o qual faz menção à assistência jurídica integral e gratuita tão somente aos que comprovarem insuficiência de recursos. Logo, se determinado acusado, a despeito de possuir condições financeiras para a contratação de um advogado, abster-se de fazê-lo, não se afigura possível a nomeação de Defensor Público para o exercício da defesa técnica, sob pena de desvirtuamento de suas atribuições constitucionais, e consequente desvio dos parcos recursos humanos da Defensoria em prol de pessoas abastadas, negando àqueles necessitados o direito constitucional à assistência jurídica integral e gratuita”. E conclui o autor, em seguida, que “Não se pode objetar que a pessoa que não tem advogado estaria em situação de hipossuficiência jurídica. Isso porque, fosse isso possível, toda e qualquer pessoa poderia se beneficiar dos serviços da Defensoria Pública, desde que alegasse que não possui advogado e que, portanto, estaria em situação de hipossuficiência”.

[9] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 514-515: “A Defensoria Pública somente deve atuar na defesa daqueles que não tem condições de responder pelos honorários e despesas com o advogado privado. Nem sempre se estará diante de casos dessa natureza, ainda quando o réu não queira e não constitua defensor. Não se tratando, enfim, de réu pobre, deve o juiz nomear defensor dativo, a ser pago por ele (réu), ao final do processo, mediante arbitramento dos valores pelo juiz”.

[10] STRECK, Lenio. Só hipossuficientes podem ser assistidos pela Defensoria Pública. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-fev-19/senso-incomum-hipossuficientes-podem-assistidos-defensoria-publica?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook

[11] Cf. a íntegra da Recomendação emitida pela 2ª CCR do MPF, disponível em: http://2ccr.pgr.mpf.mp.br/docs_institucional/arquivos-hospedados/Coord-Boletim_22-6882.pdf

[12] Para uma crítica bastante realista sobre a interação do Poder Judiciário com a assistência jurídica privada via nomeação judicial, conferir também SZAFIR, Alexandre Lebelson. Descasos 2: Uma advogada às voltas com o direito dos excluídos, na crônica Ad Hoc. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 109.

[13] Manual de Defensoría Penal Pública para América Latina y el Caribe. Documento do Centro de Estudos de Justiça das Américas, CEJA e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), desenvolvido por Alberto Binder, Luis Cordero e Mildred Hartmann, p. 44: “Em outras palavras, não se quer significar que a situação econômica do imputado condicione a entrega do serviço. Não se altera a regra de que todo imputado que careça de defensor terá um designado pela Defensoria. (...) As exigências do processo, pelas quais há que brindar a todo imputado que careça dela, sem distinguir sua situação econômica, em nenhum caso implicam que os imputados que a recebam devam ficar isentos do seu pagamento”. Referido Manual exorta, ainda, logo em seguida, que “É fundamental que se desenvolvam mecanismos que controlem que o pagamento seja efetivo por parte dos defendidos com capacidade, já que muitos sistemas o contemplam, mas em poucos se tem podido concretizar na prática”.

[14] Prevê a Convenção Europeia que o acusado tem direito a “Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem” (art. 6º, 3, c). O PIDCP, por sua vez, dispõe que toda pessoa acusada de um delito tem direito a ser informada, caso não tenha defensor, “do direito que lhe assiste de tê-lo e, sempre que o interesse da justiça assim exija, de ter um defensor designado ex offício gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo” (art. 14, 3, d). Para mais informações sobre o direito à assistência jurídica na Europa, consultar ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 4ª ed. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, p. 193.

[15] CASARA, Rubens R R; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria do Processo Penal Brasileiro – Vol. 1, Dogmática e Crítica: Conceitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 497: “A nomeação ex officio pelo juiz do defensor público para atuar em uma determinada causa só pode se dar na hipótese de omissão/silêncio do réu. Tão importante e indisponível é a defesa técnica que pode ser exercida mesmo contra a vontade do réu, ou mesmo na sua ausência. Dessa forma, se o réu não constituir advogado, mesmo tendo recursos para tanto, a atuação do defensor público é obrigatória, já que a defesa técnica é indisponível no processo penal. Percebe-se, com facilidade, que no processo penal a atuação do defensor público não está vinculada à condição financeira de seu assistido”.

[16] GRANIZO, Ernesto Pazmiño. Desafíos y Perspectivas para la Defensoría Pública en el Ecuador. In La transformación de la Justicia, p. 319, disponível em: http://www.justicia.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2012/07/4_La_transformacion_de_la_justicia.pdf (tradução livre): “O papel da Defensoria Pública, num modelo adversarial, é garantir o acesso à defesa de toda pessoa que tenha sido acusada pelo Estado. É importante diferenciar da tradicional ‘defesa de pobres’; em primeiro lugar o cidadão tenha ou não recursos, ao estar em jogo sua liberdade, tem direito a que se lhe outorgue o serviço de Defensoria gratuita, aspecto que difere da tradicional visão”.

[17] FERRAJOLI, Luigi. La desigualdad ante la Justicia Penal y La Garantía de la Defensa Pública. In Defensa Pública: garantía de acceso a la justicia. III Congresso da Associação Interamericana de Defensorias Públicas. Buenos Aires, República Argentina, 2008, p. 86: “É certo que este instituto tem um custo para o Estado. Mas todos os direitos fundamentais custam, e é em sua tutela que reside a razão social da esfera pública na democracia constitucional. Diria que isso vale para os custos requeridos pela garantia desse especial direito de todos que é o direito de defesa, posto que é o Estado, através do Ministério Público, quem leva um cidadão a juízo. Por isso, é duplamente inócuo que o cidadão acusado, e considerado presumidamente inocente, deva não somente sofrer as penas do processo – as incomodações materiais e morais, a ofensa à sua reputação – senão que deva ademais, não obstante seu direito fundamental de defesa, arcar com os gastos do juízo, que bem poderia concluir-se com um pronunciamento de absolvição”.

[18] Termo utilizado por Streck em Só hipossuficientes podem ser assistidos pela Defensoria Pública, disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-fev-19/senso-incomum-hipossuficientes-podem-assistidos-defensoria-publica?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook#author No mesmo texto Streck considera “exemplar” a decisão de um juiz que não reconheceu a legitimidade da DPU para ajuizar uma ação civil pública que visa implementar no Brasil a “audiência de custódia”, e isso porque não havia sido comprovado que os prováveis beneficiados são “necessitados”. Ora, bingo! Pobre não é preso no Brasil, não é mesmo? Fui um dos autores da referida ACP. A DPU irá recorrer da decisão. Sobre os equívocos de Streck a respeito da Defensoria, reitero tudo o que disse no seguinte texto: http://www.conjur.com.br/2013-mar-05/caio-paiva-defensoria-publica-atender-pobres-ricos

[19] Deixo claro que o raciocínio desenvolvido neste texto se aplica exclusivamente à atuação na área penal.

[20] Cf. Defensoria Pública questiona grampos e competência de Moro na “lava jato”, disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-fev-10/defensoria-questiona-grampos-competencia-moro-lava-jato

Caio Paiva é defensor público federal e especialista em Ciências Criminais.

Revista Consultor Jurídico, 24 de fevereiro de 2015, 6h50

Comentários de leitores

32 comentários

Parabéns pela sobriedade do artigo

Flávio Ramos (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Mais uma demonstração de que debates se devem travar com argumentos, não com acusações. O senhor defendeu sua posição com muito melhor resultado, ao menos sobre minha convicção, que o artigo anterior na Conjur sobre o assunto.

Sofisma emergente

Cristiano Duro (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

O texto apresenta alguns problemas argumentativos incapazes de serem solucionados. Primeiro, crer que a defesa do advogado dativo não teria qualidade técnica em virtude do não pagamento de honorários, já que o beneficiado "criará todo tipo de obstáculo para - também - não pagar o advogado dativo".
Nesse caso, duas observações: i) o pagamento seria apenas ao final e, por isso, não se pode julgar a qualidade técnica de defesa por pressupor um inadimplemento; e, mais grave, ii) logo em seguida, esse mesmo futuro e propenso inadimplente iria realizar o pagamento para o Fundo da DP.
A lógica deveria ser a mesma. Se o cidadão não pagará o advogado dativo, por óbvio também não pagaria o Fundo da DP, ou, por ser a DP, iria o inadimplente se tornar um cidadão exemplar. Como não seria quitado, novamente o "Viúva", que custeou pela defesa do acusado - apesar de não hipossuficiente -, seria obrigada a ter mais custos para eventual cobrança dos valores inadimplidos, se é que seriam cobrados ou recebidos (acumulando com inúmeras outras execuções estatais) e, novamente, quem paga é a sociedade. Mostra-se, assim, a segunda proposta bastante próxima da terceira, ou seja, a sociedade pagará pela defesa de qualquer acusado.
Por fim, ao referir-se ao artigo de Lênio Streck esquece o articulista que, no caso da Lava Jato em específico, o representado pela DP é ADVOGADO e, portanto, sequer hipossuficiência jurídica é passível de defesa.
Dentre outros, são esses pontos suficientes para demonstrar que, apesar de louvável o texto pela aguerrida paixão com que foi escrito e pela inquestionável essencialidade da DP, não cabe à Defensoria a defesa de cidadão com capacidade técnica, econômica e financeira, em interpretação contrária à Constituição.

Promoção de direitos humanos

Pardal Carioca (Outros)

Concordo que o texto é belíssimo, ressaltando que a ec 80/94 transformou a defensoria pública em instituição com atribuição constitucional para a PROMOÇÃO de direitos humanos (art. 134).

Ora, como promover direitos humanos sem exercer o direito indisponível de defesa?

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